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著作权法条文中的冲突与解决/刘鸽

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 23:52:54  浏览:9764   来源:法律资料网
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著作权法条文中的冲突与解决

南开大学 法律双学位 刘鸽


我国《著作权法》第四十二条以及第四十五条中关于“法定许可使用”的规定存在冲突。
第四十二条从作品发表与否的角度作了区分性规定:“广播电台、电视台播放他人未发表的作品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。
广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。”
第四十五条从作品类型上加以规定:“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”
我们假设这样的作品:已经发表的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,如果适用第四十二条的规定,则广播电台、电视台可以不经著作权人许可而播放他人已发表的作品 ,但应当支付报酬;如果适用第四十五条,则电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,电视台应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。
同一种情况,由于适用同一法律的不同发条而产生了截然相反结果。在现实的司法审判工作中,这样的情况势必会遇到,而且可能经常会遇到,对此法官如何适用法律似乎决定了案件的结局。在庭审过程中,原被告如就此问题分别引用不同条文势必会使辩论失去焦点,此时法官便决定了一切,不论法官适用二者之中哪一条都是正确的,但是法官在正确的同时又是错误的,因为他无法否定另一方的主张,这就等于告诉人们:因为法官的选择,真理有时是真理,有时又成了谬误!这不仅使庭审产生了尴尬,更严重的是会产生负面的社会影响,在这个过程中,法官的自由裁量权被动的被加大了。进一步说,在这种情况下,纠纷的解决不再取决于法律而是取决人了,法制退回到了人制......
面对这种情况我们应该如何应对呢?司法解释便是一条捷径。究竟如何解释才能既合法有合理呢?我认为我们不妨将特别法与一般法的适用关系移植于此,即认为第四十二条是一般性的规定,而第四十五条是一种除外情况。当作品未发表时,无论从哪个角度出发广播电台、电视台都需经过著作权人的许可才能播放,并需支付报酬。对于作品已经发表,如果是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品则电视台应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。如果是以发表的作品且非电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,那么毫无疑问,适用第四十二条款广播电台、电视台可以不经著作权人许可播放其作品,但应当支付报酬。
当然,这样的解释并非无懈可击,同一法律,相隔如此之近便出现了矛盾的规定,且其中任何一条都未提及特殊适用问题,这使得这种解释也并非极为通顺。但是。我们不妨逆向想一下,司法解释的一大功用便是使原本不合理的变得合理,原本矛盾的变得通顺。通过对这一矛盾的分析,我不禁要在一次呼吁:立法者在立法时一定要精细,切勿使立法产生歧义。




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景德镇市房地产开发经营管理办法

江西省景德镇市人民政府


景德镇市人民政府令
第18号

《景德镇市房地产开发经营管理办法》已经2000年8月9日市政府第29次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

市长:陈安众

二OOO年九月二十九日


景德镇市房地产开发经营管理办法

  第一章 总则

  第一条 为了加强房地产开发管理,规范房地产开发行为,促进和保障房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《江西省城市房地产开发管理条例》及国家有关法律、法规。结合本市实际,制定本办法。

  第二条 凡在本市城市规划区内,在依法取得房地产开发用地使用权的国有土地上进行基础设施建设,房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房等开发行为,应遵守本办法。

  第三条 房地产开发经营必须严格执行城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。

  第四条 市房产管理部门负责本市行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。房产管理部门房地产开发管理机构具体负责本市规划区域内的房地产开发经营行业管理的具体工作。
市土地管理部门依照有关法律、行政法规的规定,负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。
市计划、建设、规划、建工、工商、税务、物价等部门在各自的职权范围内配合做好房地产开发管理工作。

  第二章 房地产开发计划管理
第五条 房产管理部门应当根据国家产业政策、经济与社会发展计划、城市规划、土地利用规划,组织有关部门编制房地产开发中长期发展规划和房地产开发年度计划,报市政府批准后,有计划、有步骤地组织实施。

  第六条 市城市规划主管部门应当根据房地产开发中长期发展规划和开发建设需要,提前提供开发项目的控制性详细规划和设计条件。房地产开发项目必须按批准的详细规划设计进行建设。建设过程中确需调整规划控制副旰蜕杓铺跫模匦氡ㄔ嫉ノ簧笈N淳迹魏蔚ノ弧⒏鋈瞬坏蒙米愿摹?

  第七条 在城市旧城区进行房地产开发,应当遵循疏散人口、增加绿地、完善设施、改善环境的原则和先安置,后拆迁的原则。严禁见缝插针式的建设,做到成熟一片、拆迁一片、开发一片、完善一片,量力而行,持续发展。

  第八条 旧城区改造详细规划中的房地产开发用地情况图应当公开提供给房地产开发企业。

  第三章 房地产开发企业

  第九条 设立房地产开发企业,应符合下列条件:
  (一)有自己的名称和组织机构;
  (二)有固定的经营场所;
  (三)有100万元以上的注册资本并应当提供具有验资资格的中介服务机构出具的验资证明;
  (四)有4名以上持有专业证书的房地产、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有专业证书的专职会计人员;
  (五)法律、法规规定的其他条件。

  第十条 设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门对符合本办法第九条规定条件的,应当自收到申请之日起30日内予以登记,发给营业执照;对不符合条件不予登记的,应当说明理由。
  工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时,应当听取房产管理部门的意见。

  第十一条 房地产开发企业在领取营业执照后的30日内,应当到房产管理部门备案,并按省有关资质管理的规定申请房地产开发资质等级。
备案必须提交以下文件:
  (一)企业的营业执照复印件;
  (二)企业的验资证明;
  (三)专业技术人员的资格证书和聘用合同;
  (四)法律、法规规定的其他文件。

  第十二条 市房产管理部门对设立公司手续完备,经审核符合要求的,颁发《房地产开发企业资质证书》。
  第十三条 外商投资设立房地产开发企业的,除应当符合本办法第十条的规定外,还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定,办理有关审批手续。
  第十四条 房地产开发企业必须按其取得的资质等级承担相应的开发建设任务。未取得资质证书的,不得承接房地产开发项目。
  房地产开发企业资质等级,根据房地产开发企业的资产、专业经济技术人员、开发经营业绩等确定。房地产开发企业按资质等级分为4 个等级。其资质标准和管理办法,按省政府有关规定执行。
  第十五条 核定房地产开发企业资质等级的审批权限按下列规定办理:
  (一)外商投资企业和符合二、三级资质条件的, 由市房产管理部门初审,报省建设厅审定;
  (二)符合四级资质条件的,由市房产管理部门审定;
  (三)中央所属企业、省属企业由省建设厅审定。

  第十六条 外地房地产开发企业到本市从事房地产开发经营的,应当凭企业营业执照、资质证书和该开发企业原登记所在地的房产管理部门证明等文件到市工商行政管理部门、房产管理部门审核登记,并按规定将开发项目所需资金存入本市银行。

  第十七条 房产管理部门对房地产开发企业实行资质动态管理。对开发企业在开发经营过程中的开发业绩、社会信誉、资金、技术、工程质量和安全施工等进行综合性考核,建立开发资质升降级制度,每年核定一次企业开发资质等级,并向社会公布。
资质年检包括以下内容:
  (一)企业机构情况、法定代表人及有职称的专业技术人员;
  (二)企业开发业绩、开发经营行为;
  (三)企业工程质量合格率、优良品率和安全施工情况;
  (四)企业流动资金;
  (五)企业售后服务情况。

  第四章 房地产开发建设
  
  第十八条 房地产开发用地必须依法取得国有土地使用权。
  第十九条 确定房地产开发项目,应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求。
  第二十条 房地产开发用地应当以出让方式取得;但是法律、行政法规规定可以划拨的除外。
土地使用权出让或划拨前,城市规划行政主管部门和房产管理部门应对下列事项提出书面意见,作为土地使用权出让或划拨的依据之一。
  (一)房地产开发项目的性质,规模和开发期限;
  (二)城市规划设计条件;
  (三)基础设施和公共设施的建设要求;
  (四)基础设施建成后的产权界定;
  (五)项目拆迁补偿、安置要求。
  第二十一条 房地产开发项目应当建立资本金制度,资本金占项目总投资的比例不得低于20%。

  第二十二条 房地产开发项目应当通过招标投标办法择优确定开发企业开发。特殊情况,可指定或议定开发企业开发。
 
  第二十三条 房地产开发企业开发建设的房地产项目,应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。
房地产开发企业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。
勘察、设计、施工、监理等单位应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定,承担相应的责任。

  第二十四条 房地产开发企业在承接开发项目时应当到房产管理部门领取《房地产开发项目手册》。房地产开发企业应当将房地产开发项目实施中的主要事项和政府有关管理部门对房地产开发企业开发经营活动的审查、批准、处理意见记录在《房地产开发项目手册》中。
房地产开发企业应当每半年或按项目各实施阶段将《房地产开发项目手册》送房产管理部门验核。

  第二十五条 房地产开发企业必须采取有效措施,确保所开发项目按期竣工并交付使用。
房地产开发企业无正当理由不得使已动工的开发项目停工或拖延施工。

  第五章 房地产经营管理

  第二十六条 商品房预售实行许可证制度。

  第二十七条 房地产开发企业申请办理商品房预售登记应当符合下列条件并提交相应文件:
  (一)按规定交清全部土地使用权出让金或土地收益,取得《土地使用权证》。
  (二)持有建设工程规划许可证和施工许可证。
  (三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;
  (四)营业执照和资质等级证书;
  (五)工程施工合同;
  (六)预售商品房分层平面图;
  (七)商品房预售方案。

  第二十八条 未取得商品房预售许可证的不得预售商品房,不得申请刊播、设置、张贴商品房预售广告。广告经营者查验后方可为其制作广告,否则广告经营者不得为其承办或者代理商品房预售广告业务。商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证编号。
  
  第二十九条 商品房的预售款必须用于已经预售的房屋及其有关工程建设,在支付和清偿该预售房屋的建设费用之前,不得挪作他用。擅自挪用商品房预售款,致使商品房不能按期竣工的,应当承担违约责任。

  第三十条 房地产开发项目转让和商品房销售价格,由当事人协商议定;但是,享受国家优惠政策的经济适用住房(安居工程)价格,应当实行政府指导价或者政府定价。

  第三十一条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定,承担商品房保修责任。
保修期内,因房地产开发企业对商品房进行维修致使房屋原使用功能受到影响,给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第三十二条 房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或验收不合格的,不得交付使用。房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应组织监理、勘察、设计、施工等有关单位进行工程竣工验收。并向市房产管理部门申报办理房地产开发项目竣工综合验收手续。
综合验收合格的条件如下:
  (一)符合城市规划、公安消防等要求;
  (二)配套基础设施和公共服务设施建设完备;
  (三)已向建设行政主管部门办理房屋建设工程竣工验收备案手续;
  (四)拆迁补偿安置方案已经落实;
  (五)物业管理单位和方式已经确定;
  (六)法律、法规规定的其它条件。
  第三十三条 预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明材料。

  第三十四条 商品房购销合同必须经房产管理部门鉴证。

  第三十五条 销售商品房必须使用国家统一制定的《商品房购销合同》和税务、房产管理部门规定的专用商品房销售发票。商品房注册登记的面积必须经房产管理部门核定。

  第三十六条 实行房地产成交价申报制度。房地产开发企业应当在土地使用权转让合同、商品房购销合同签订之日起15日内将成交价格如实向土地、房产管理部门申报。

  第三十七条 房产管理部门会同计划、物价、建设、财政等部门根据法律、法规的规定制定统一的房地产开发建设收费标准,加强房地产开发收费管理,清理不合理收费,对已经明令废止的收费,开发企业有权拒付,各种收费标准由市政府另行公布。
  
  第六章 法律责任
  
  第三十八条 违反本办法规定,未取得资质证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,由房产管理部门责令限期改正,没收非法收入,处以5万元至10万元的罚款,逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照。

  第三十九条 房地产开发企业出卖、转让、出租资质证书的,由发证机关没收其非法所得,并吊销其资质证书。

  第四十条 房地产开发企业无商品房预售许可证,擅自预售商品房的,由房产管理部门责令停止预售活动;经审查,符合预售条件的,责令其限期补办预售手续,不符合预售条件的,责令其限期退还预售款项,并处以已收取的预付款1%以下的罚款。

  第四十一条 违反本办法规定,将未经验收的房屋交付使用的,由房产管理部门责令限期补办验收手续;逾期不补办验收手续的,由房产管理部门责令改正。并处以10万元以上30万元以下的罚款。

  第四十二条 违反本办法规定,将验收不合格的房屋交付使用的,由房产管理部门责令限期返修,并处交付使用的房屋总造价2%以下的罚款;情节严重的由工商行政管理部门吊销营业执照;给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;造成重大伤亡事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十三条 罚没处罚必须使用财政部门统一印制的票据,罚没收入全额上缴同级财政。

  第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第四十五条 从事房地产开发管理工作的国家工作人员滥用职权,贪污受贿,徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第四十六条 在本市规划区外国有土地上从事房地产开发经营,实施房地产开发经营监督管理,参照本办法执行。

  第四十七条 城市规划区内集体所有的土地,须经依法征用转为国有土地后,方可用于房地产开发经营。

  第四十八条 乐平市、浮梁县房地产开发经营管理可参照本办法执行。

  第四十九条 本办法所称的商品房,是指房地产开发企业建设的供出售用的住宅、别墅、度假村、写字楼、办公楼、商业用房、服务业用房、公用事业用房、标准工业厂房、仓库等。

  第五十条 本办法具体应用中的问题由市房产管理局负责解释。

  第五十一条 本办法自发布之日起施行。本市原有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。


市政府办公室关于印发宿迁市市区土地使用权出让金管理暂行办法的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


宿政办发〔2003〕62号


市政府办公室关于印发宿迁市市区土地使用权出让金管理暂行办法的通知

各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市市区土地使用权出让金管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO三年六月三日





宿迁市市区土地使用权出让金管理暂行办法



第一章 总 则
  第一条 为深化我市国有土地使用权制度改革,进一步加强国有土地使用权出让金(以下简称“土地出让金”)征收管理,推进我市城市化进程,根据财政部、国家土地管理局《关于加强土地使用权出让金征收管理的通知》(财综字〔1995〕10号)、《宿迁市预算外资金“票款分离”实施办法》(宿政发〔1998〕77号)和《市政府批转市国土资源局<宿迁市国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法>的通知》(宿政发〔2002〕82号)等文件精神,结合我市实际,制定本暂行办法。
  第二条 土地出让金包括:
  (一)政府国土资源管理部门将土地使用权出让给土地使用者,按规定向受让人收取的土地出让全部价款(指土地出让交易总额);
  (二)土地使用期满,土地使用者需要续期所缴纳的土地出让价款;
  (三)原通过行政划拨获得土地使用权的土地使用者,将土地使用权有偿转让、出租、抵押、作价入股和投资,按规定补交的土地出让价款;
  (四)按照《中华人民共和国土地管理法》规定,其他应纳入的资金。
  第三条 在市区范围内,以各种方式出让国有土地使用权,取得土地出让收入的,都必须执行本办法。
  第四条 本办法由市财政、国土资源部门(以下简称国土部门)负责组织实施。
第二章 土地供应的管理
  第五条 市国土部门根据本市经济社会发展、城市建设需要和国家产业政策制定当年土地供应计划,报市政府批准后执行,经市政府批准的土地供应计划同时送财政部门备案。在本市范围内,除法律规定可以划拨供地、工业用地可实行严格的协议出让供地外,其他各类经营性用地、房地产开发用地必须采取招标、拍卖或挂牌出让方式供地。
  第六条 招标、拍卖和挂牌出让土地时,国土部门应提前一周将准备出让的宗地、时间等函告计划、建设、规划、监察、财政等部门,约请共同参与拍卖或招标等活动。土地出让成交后,国土部门应将国有土地使用权有偿出让合同副本及有关材料及时送交财政部门备案。
第三章 土地出让金征收管理
  第七条 土地出让金是政府性专项资金,是国家财政收入的重要组成部分,要严格执行“收支两条线”和“票款分离”规定。土地出让金要及时足额缴存财政专户,净结余于每季末缴入同级国库。
  第八条 财政部门是土地出让金收支主管机关,国土部门是土地出让金的代征机关,其他部门和单位不得代为征收。
  第九条 国有土地使用权有偿出让合同签定后,国土部门根据土地出让合同,负责填写“宿迁市预算外资金‘票款分离’缴款通知书”给土地受让方,由受让方到指定银行收费网点缴款。
  第十条 土地受让方应根据“宿迁市预算外资金‘票款分离’缴款通知书”规定的金额、开户银行、帐号,在规定时间内将土地出让金直接缴入指定的财政专户。国土部门应督促受让方及时缴清款项。
  第十一条 土地受让方按合同规定缴款后,财政部门为土地受让方开具“江苏省土地规费专用收据”,国土部门根据土地受让方提供的土地出让金缴款回单、土地规费专用收据及有关规定资料,办理土地登记手续,填发土地使用证。
第四章 土地出让金支出的管理
  第十二条 土地出让金支出包括补偿性支出、开发性支出、业务费支出和净结余支出。其中补偿性支出、开发性支出,由国土部门按宗地编制预算方案,财政部门审核报市长审批后,通过财政专户直接支付。土地出让业务费按财政专户实际到帐土地出让金总额的1.5%比例提取。土地出让金净结余由市政府统一安排,市长一支笔审批,专项用于城市基础设施建设和土地开发。
  第十三条 土地出让金净结余由财政部门会同国土部门按季填写“一般缴款书”,就地缴入同级国库。
第五章 土地出让金收支核算
  第十四条 财政、国土部门要单独建帐核算土地出让金收支活动。要按宗地建立健全土地出让金台帐,按月核对土地出让金收入、支出、结余情况,做到帐帐相符,准确无误。
  第十五条 国土部门要会同财政部门按月编制“土地出让金收、支、余月报表”,由双方签章后报送市政府领导及有关部门。
第六章 监督与处罚
  第十六条 各级监察、财政、审计、国土部门要加强对土地出让金收支活动的监督和检查。
  第十七条 对违反土地出让金管理有关规定的,按照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院2000年第281号令)等法律、法规,对相关单位和主要负责人予以相应处罚。
第七章 附 则
  第十八条 各县可根据本办法制定实施细则。
  第十九条 本办法由市财政局负责解释。
  第二十条 本办法自发布之日起15日后施行。过去有关规定与本办法相抵触的,以本办法为准。


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