热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

论黑格尔笔下的“家庭”——以中国人普通家庭观念为比较视野/田景仲

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 08:42:11  浏览:9581   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
论黑格尔笔下的“家庭”
——以中国人普通家庭观念为比较视野

田景仲


[内容摘要] 以爱为基础而组建起来的家庭,是人类社会基本的组成细胞,相对于我们家庭的更多层面的法律属性来说,黑格尔大师笔下的家庭凸现出了很大程度上的伦理性和意志性。婚姻、家庭财富、子女教育与家庭解体是文章的三个比较视野,旨在使大师的家庭在一种比较的视野中变得较为清晰起来。
[关键词] 黑格尔;家庭;中国人家庭观念;比较

家庭,对于人类社会来说,与其说这是人类本身一个很好的发明,倒不如说这是人类得以生存与发展的无赖选择。虽然这种选择的背后,有着各种各样的原因,但是其基本的结构形式和内在功能上具有很大层面的普遍性。中国也好,西方也罢,都是如此。然而,又由于历史、地理、人文等因素的不同,其在一定范围之内又呈现出特殊性的一面。故而这是一个古老却永新的话题。
黑格尔在其《法哲学原理》中所涉及到的有关家庭法方面,笔者认为相对于我们中国人的家庭观念,总体上表现出强烈的主体性和自我意志性。
在黑格尔看来,作为精神的直接实体性的家庭,以爱为其规定,而爱是精神对自身统一的感觉。因此,在家庭中,人们的情绪就是意识到自己是在这种统一中、即在自在自为地存在的实质中的个体性,从而使自己在其中不是一个独立的人,而成为一个成员。并且他认为所谓的爱,一般说来,就是意识到我和别一个人的统一,使我不专为自己而孤立起来;相反地,我只有抛弃我独立的存在,并且知道自己是同别一个人以及别一个人同自己之间的统一,才获得我的自我意识。但爱是感觉,即具有自然形式的伦理。在国家中就不再有这种感觉了,在其中人们所意识到的统一是法律,又在其中内容必然是合乎理性的,而我也必须知道这种内容。爱的第一个环节,就是我不欲成为独立的、孤单的人,我如果是这样的人就会觉得自己残缺不全。至于第二个环节是,我在别一个人身上找到了自己,即获得了他人对自己的承认,而别一个人反过来对我亦同。因此,爱是一种最不可思议的矛盾,决非理智所能解决的,因为没有一种东西能比被否定了的、而我却仍应作为肯定的东西而具有的这一种严格的自我意识更为顽强的了。爱制造矛盾井解决矛盾。作为矛盾的解决,爱就是伦理性的统一。
这种从哲学的层面揭示家庭内在本质的方式,让笔者在另外一个层面上理解了“爱”的含义。
黑格尔笔下的家庭是由以下三个方面完成起来的:
第一、婚姻,即家庭的概念在其直接阶段中所采取的形态;
第二、家庭的财产和地产,即外在的定在,以及对这些财产的照料;
第三、子女的教育和家庭的解体。
下面是笔者基于自己的观察和了解,从上述三个方面来对大师笔下的“家庭”逐一进行分析和比较。

一、婚姻
(一)、婚姻的概念
黑格尔认为,婚姻作为直接伦理关系首先包括自然生活的环节。因为伦理关系是实体性的关系,所以它包括生活的全部,亦即类及其生命过程的现实。但其次,自然性别的统一只是内在的或自在地存在的,正因为如此,它在它的实存中钝粹是外在的统一,这种统一在自我意识中就转变为精神的统一,自我意识的爱。
故而,他认为婚姻实质上是一种伦理关系,而并不是如大多数关于自然法的著述所说的那样,只是从肉体方面,从婚姻的自然属性方面来看待婚姻,因此,它只被看成一种性的关系,而通向婚姻的其他规定的每一条路,一直都被阻塞着。至于把婚姻理解为仅仅是民事契约,这种在康德那里也能看到的观念,他认为同样是粗鲁的,因为根据这种观念,双方彼此任意地以个人为订约的对象,此时婚姻也就降格为按照契约而互相利用的形式。第三种同样应该受到唾弃的观念,认为婚姻仅仅建立在爱的基础上。爱既是感觉,所以在一切方面都容许偶然性,而这正是伦理性的东西所不应采取的形态。所以,应该对婚姻作更精确的规定如下:婚姻是具有法的意义的伦理性的爱,这样就可以消除爱中一切悠忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素。
“男大当婚、女大当嫁”,从中国人的这种传统思维方式中,可以看出婚姻更多地表现为成年男女之间为了生儿育女、传种接代而结合的一种行为方式。换句话说,相对于黑格尔的基于一种伦理性的爱来说,并不是一种主要缘由。新中国成立以前,我们的包办婚姻是占绝大多数的,特别是女性,一切由父母作主。这也正如黑格尔在《法哲学原理》一书中所描述的那样:“……父母从不征询子女的意见而任意安排他们的婚事。他们也听从安排,因为感觉的特殊性还没有提出任何要求。从少女看来,问题只是嫁一个丈夫,从男子看来只是娶一个妻子。” 。而现在,我们也学会了把“恋爱”看着唯一重要的因素,以爱情为基础。即大家都理会到必须等待,以待时机的到来,并且每个人只能把他的爱情用在一个特定人身上。
(二)、婚姻的伦理性
婚姻的伦理方面在于双方意识到这个统一是实体性的目的,从而也就在于恩爱、信任和个人整个实存的共同性。在这种情绪和现实中,本性冲动降为自然环节的方式,这个自然环节一旦得到满足就会消灭。至于精神的纽带则被提升为它作为实体性的东西应有的合法地位,从而超脱了激情和一时特殊偏好等的偶然性,其本身也就成为不可解散的了。
正如其在本书中指出的那样,就其实质基础而言,婚姻不是契约关系,因为婚姻恰恰是这样的东西,即它从契约的观点、从当事人在他们单一性中是独立的人格这一观点出发来扬弃这个观点。由于双方人格的同一化,家庭成为一个人。这种同一化就是伦理的精神。这种伦理的精神本身,被剥去了表现在它的定在中即在这些个人和利益(这些利益受到时间和许多其他因素的规定)中的各色各样的外观,就浮税出供人想象的形态,并且曾经作为家神等而受到祟敬。这种伦理的精神一般就是婚姻和家庭的宗教性即家礼之所在。再进一步的抽象化就在于把神或实体性的东西同它的定在相分离,连同对精神统一的感觉和意识,一并固定起来,这就是人们所谓的“纯洁”的爱。
在黑格尔看来,婚姻是神圣的。婚姻和蓄妾不同。蓄妾主要是满足自然冲动,而这在婚姻却是次要的。因此,在婚姻中提到性的事件,不会脸红害臊,而在非婚姻关系中就会引起羞怯。根据同样原因,婚姻本身应视为不能离异的,因为婚姻的目的是伦理性的,它是那样的祟高,以致于其他一切都对它显得无能为力,而且都受它支配。婚姻不应该被激情所破坏,因为激情是服从它的。但是婚姻仅仅就其概念来说是不能离异的,其实正如基督所说的:只是“为了你的铁石心肠” ,离婚才被认许。因为婚姻含有感觉的环节,所以它不是绝对的,而是不稳定的,且其自身就含有离异的可能性。但是立法必须尽量使这一离异可能性难以实现,以维护伦理的法来反对任性。
相对于婚姻的伦理性来说,“纯洁”的爱也是我们一直追求的目标。虽然说我们有着三妻四妾的历史事实,但是这里面却有着严格的家法制度。当然相对于现代社会来说,这显然是不合法的。但尽管如此,伦理性的东西依然存在,只不过多表现为一种夫妻之间的忠贞和责任。而纳入现代来说,笔者认为其法律责任性 远远大于这种伦理性,从而使得婚姻的神圣性慢慢在所谓开放的文明中越来越淡了。
(三)、婚姻的缔结
在此方面,我们虽然各个民族风俗习惯不一样,都总的说来都有一个向女方送礼、过门、讨八字,然后隆重举行婚礼仪式的过程。结婚是一个人人生中“洞房花烛夜,金榜提名时”的两大喜事之一。换句话说,就是既要注重两个人内在感情的确立,又要以外在的结婚仪式向世人证明这对新人的合法结合。但在黑格尔那里,其更强调婚姻较高的伦理性:“缔结婚姻本身即婚礼把这种结合的本质明示和确认为一种伦理性的东西,凌驾于感觉和特殊倾向等偶然性的东西之上。如果这种婚礼只是当作外在的仪式和单纯的所谓民事命令,那么这种结婚就没有其他意义,而似乎只是一种民事命令或教会命令的赤裸裸的任意……” ,他甚至借费里德里希•封•施雷格尔之口在《一个匿名者的信札》所说的那样,认为结婚仪式是多余的,是一种形式,可以把它抛弃,因为爱才是实体性的东西,甚至由于隆重的仪式会丧失它的价值。不过,他也同时指出,就男女关系而论,女子委身事人就丧失了她的贞操;其在男子则不然,因为他在家庭之外有另一个伦理活动范围。女子的归宿本质上在于婚姻。因此,所要求于她的是:她的爱应采取婚姻的形态,同时爱的各种不同环节应达到它们彼此间真正合乎理性的关系。
(四)、婚姻的本质乃一夫一妻制
婚姻本质上是一夫一妻制,因为置身在这个关系中并委身于这个关系的,乃是人格,是直接的排他的单一性。因此,只有从这种人格全心全意的相互委身中,才能产生婚姻关系的真理性和真挚性(实体性的主观形式)。人格如果要达到在他物中意识到他自己的权利,那就必须他物在这同一中是一个人即原子式的单一性,才有可能。婚姻本质上是一夫一妻制,是任何一个共同体的伦理生活所依据的绝对原则之一。因此,婚姻制度被称为神的或英雄的建国事业中的环节之一。
我国现行《婚姻法》第二条明确规定了“一夫一妻”制度。可是众所周知,传统的中国社会却多为一夫多妻制,这虽然是现代社会所不主张的制度,但是在笔者看来,其本质上依然是一夫一妻制,因为正如大家所熟知的那样,只有正室即第一个结婚的女子对象才是所谓的妻子,后来的“妻”却多为“妾”的形式,其各种地位是远不如正室的妻子的。需要加以说明的是,其与现代社会的“包二奶”现象是有着质的区别的。后者用黑格尔的话来说是一种男子自然生理上的需求而已,从伦理性的层面是绝对说不过去的。
(五)血亲通婚
在黑格尔看来:“婚姻是内于本身无限独特的这两性人格的白由委身而产生的,所以在属于同一血统、彼此熟知和十分亲密的这一范国内的人,不宜通婚。在这一范国内,个人相对之间不具有自身独特的人格。因此婚姻必系相反地在疏远的家庭间和异宗的人格间缔结。血亲间通婚是违背婚姻的概念的,从而违背真实的自然的感觉的,因为按照婚姻的概念,婚姻是自由的那伦理性的行动,而不是建立在直接天性及其冲动上的结合。”
人们有时认为婚姻本身不是建立在自然法上,而光是建立在性的本能冲动上,并且还把它看做任意缔结的契约。人们有时甚至根据男女人口比数的物质关系来替一夫一妻制找外在的根据,有人光提出幽暗的感情作为禁止血亲通婚的理由。以上这些见解都是以自然状态和法的自然性那种普通观念为根据,而缺乏合理性和自由的概念的。
这与我们的观点基本上是一致的。血亲之间通婚已为羞耻之心所不容,但是嫌弃这种通婚在事物的概念中就得到了论证。单从自然关系的方面来看,大家都知道,属于同族动物之间交配而产生的小动物比较弱,因为应予结合的东西,必原首先是分离的。生殖力好比精神力所由以获得再生的对立愈是显明,它就愈强大。亲密、相识和共同活动的习慎都不应该在结婚以前存在,而应该初次在婚姻关系中发生,这种发展,其内容欲丰富,方面愈多,其价值也愈大。

二、家庭财富
(一)、财富是家庭作为人格的定在
家庭作为人格来说在所有物中具有它的外在实在性。它只有在采取财富形式的所有物中才具有它的实体性人格的定在。家庭不但拥有所有物,而且作为普遍的和持续的人格它还需
要设置持久的和稳定的产业,即财富。这里,在抽象所有物中单单一个人的特殊需要这一任性环节,以及欲望的自私心,就转变为对一种共同体的关怀和增益,就是说演变为一种伦理性的东西。相对于我们来说,黑格尔将家庭财富从哲学的层面上升了一层,将其视为一种实体性的定在。
(二)、家庭成员仅有共有物上的权利
家庭作为法律上人格,在对他人的关系上,以身为家长的男子为代表。此外,男子主要是出外谋生,关心家庭需要,以及支配和管理家庭财产。这是共同所有物;所以家庭的任何一个成员都没有特殊所有物,而只对于共有物享有权利。但是这种权利可能同家长的支配权发生冲突,这是因为在家庭中伦理性的情绪还在直接的阶段,于是不免于分歧和偶然性之弊。
就目前来说,家庭成员特别是夫妻之间经约定是可以有除共有物之外的特殊物的 。
(三)、家庭在所有物方面是独立于宗族和家族的
通过婚姻而组成了新的家庭,这个家庭对它所由来的宗族和家族来说,是一个自为的独立体。它同这些宗族和家族的联系是以自然血统为基础的,但是它本身是以伦理性的爱为基础的。因此,个人所有物同他的婚姻关系有本质上联系,而同他的宗族或家族的联系则较为疏远。
我们的做法与其有共通之处。就如母公司与子公司一样,一旦独立出来,便实行独立核算、自负盈亏。而与所谓的宗族和家族之间,则仅仅局限于一种自然血统而已。

下载地址: 点击此处下载

国家物价局、邮电部关于改变市内电话资费管理办法的通知

国家物价局 邮电部


国家物价局、邮电部关于改变市内电话资费管理办法的通知

1990年8月30日,国家物价局、邮电部

为了缓和我国市内电话通信紧张状况,加快市内电话的建设和发展,经国务院批准,自一九九○年十月一日起改变现行的市内电话资费管理办法。改变后的市内电话资费管理的基本原则和具体办法如下:
一、基本原则
(一)市话建设应贯彻“统筹规划,条块结合,分层负责,联合建设”的方针。市话资费管理,要有利于调动地方和各方面发展通信事业、加快市话建设的积极性,缓和市话通信的供需矛盾。
(二)市话建设的初装费和市话经营基本资费的管理,按照“宏观管住,微观搞活”的原则,由国家制定指导性的收费标准和收费范围,由各地物价、电信主管部门结合当地情况,适当考虑用户承受能力,确定具体收费标准。
(三)市话资费收费项目、计费方式、用户种类和月租费计费等级,规定如下:
1.收费项目以现行电信业务资费表规定的为准,各地不得擅自增加、取消和合并。如需变动,应由邮电部作出统一规定。
2.计费方式仍实行包月制和计次制两种方式;计次制标准由基本月租费和通话费两部分组成。
3.用户种类仍划分为住宅用户和办公用户两类。
4.月租费计费等级,在现行的万门以上再增加五万门、十万门、二十万门、四十万门等以上四级。
二、指导性资费标准
(一)初装费
市话初装费收取标准,原则上按收回其建设成本确定,即每放一个电话号,应能收回一门电话所需的成本。建设成本的计算包括:1.机房的建设费用;2.管道的建设费用;3.线路的建设费用;4.机械设备的投资费用等。
根据目前全国市话建设的平均成本,市话初装费收取标准暂定为三千元至五千元。各地可以结合实际投资费用的情况,有增有减的作适当调整(如突破五千元要报国家物价局和邮电部批准)。
(二)基本月租费和通话费
基本月租费和通话费的收取,原则上要能够补偿市话通信的运营成本,并有一定的利润用于发展市话通信建设。
根据目前市话通信发展的需要和市话运营成本的实际情况,基本月租费在万门标准的基础上,乙种用户(即办公电话)每级递增三元,甲种用户(即住宅电话)每级递增二元;通话费每次(三分钟)原则上不超过一角。
各省、自治区、直辖市的市话资费具体收费标准,由各省、自治区、直辖市的物价局和邮电管理局,参照国家规定的指导性资费标准拟定方案报省、自治区、直辖市人民政府批准后执行,并报国家物价局和邮电部备案。


 [摘要]鉴定意见冲突曾是反复讨论与经常曝光的敏感问题,是导致案件质量与司法公信力下降的一个原因。新刑事诉讼法修改后明确将鉴定结论变为鉴定意见,规定了异议鉴定意见的鉴定人的权利义务。质证规则,是出庭作证的鉴定人将面临的重要任务与技能,法医学鉴定人和有专门知识人应对此高度重视。
 [关键词]法医学 鉴定人 鉴定意见 质证
    
 2009年8月13日的《人民日报》在第10版政治专栏中,刊发了《司法鉴定,到底谁说了算》的文章,该文认为“多次(4)鉴定,结果迥异,检察院起诉时为何采纳轻伤结论?由此引发社会争议”。如何面对有争议的鉴定意见,其实并不算是新问题。
 早于2005年春,《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》在明确对司法鉴定统一管理时,亦在第11条中规定:“当事人对鉴定意见有异议的,鉴定人应当出庭作证”。在诉讼活动中,鉴定人对诉讼涉及的专门性问题,运用科学技术或者专门知识进行鉴别、判断,提供鉴定意见。作为一种证据鉴识方法,司法鉴定本质上属于科学认知活动,其任务是为办案人员正确认定事实、准确适用法律提供专门性证据。作为证据之一的司法鉴定,不具有也不应有预定的证明力,惟经法官审断后方可作为定案的根据;同理,任何鉴定机构出具的鉴定意见,都不得当然地享有权威性。因此,当事人对鉴定意见有异议的,一方面可以申请补充鉴定或重新鉴定;另一方面,更为重要的是享有质证的权利。由此看来,法医学鉴定人出庭作证,应被认为是我国司法鉴定体制改革的一项关键举措。[ 对鉴定意见不一致的现象,笔者曾在界限性损伤的研究中提出了法医学鉴定人出庭作证与论证鉴定意见的建议。见:董兴建,界限性损伤的特征与意义,中国司法鉴定,2005,1(29)。]
 一、法医学鉴定人出庭作证的必要性
 (一)、有争议的鉴定意见是法医学鉴定人出庭作证的客观需要。
 鉴定意见的争议是客观存在的,这主要与该类鉴定的特殊性有关。除了鉴定人的主观故意或重大过失外,还有这样一些客观的因素影响着法医学鉴定。
 1、损伤本身的变化性。在鉴定中,法医学引发的争议最多。而在法医学鉴定中,损伤程度的鉴定诱发的争议又是最多的。由于被鉴定人在受伤后,要经历一个临床治疗与恢复的过程,因此损伤情况是变化的。而刑事诉讼是一个有着严格期限的诉讼进程,立案、侦查、逮捕、起诉每一个环节的时限都有着明确规定。一些鉴定人在难以预测损伤的后期变化与归宿时,常会使用目前评定为轻伤或重伤的结论。当然,鉴定人的经验会影响其对损伤变化预测的准确性,从而影响其对结论的判断和表述的选择方式。
 2、损伤检测的不一致性。在损伤程度的检测手段中,虽然有一些规范,但并非都是可以得到一致结果的检测手段。此一方面与损伤本身的变化有关,另一方面也与检测人员的方法和经验密不可分。比如对肢体功能、肌力的评测等。
 最后,一些特殊的伤情,由于与鉴定标准区分伤情程度的表现接近而难以划分如界限性损伤,从而导致不同鉴定人的认识不一,得出不同的鉴定意见。
 其实,出现有异议的鉴定意见,尤其在司法鉴定体制的完善与法庭科学的不断发展中,并非是不正常的现象。媒体撰文所说的需要一个权威性鉴定或者由该专门性问题的专家来最后裁决,后者即使会可能存在,这样的情形也非常少。对专门性问题的司法鉴定或者专家意见的采信问题,虽然一直是一个难题,各国的法律却均未奢求出现一个权威机构以“一锤定音”;引入专家陪审员的建议,也由于其可能产生预决力而偏离司法公正的应有意义而受责难。相反,以法庭质证来审查鉴定意见的科学性,却是目前法律界的一个共识。专业的归专业,法律的归法律,这是鉴定人与司法人员应强调的自然理念。在2012的刑事诉讼法修正案中,该意见被新的刑事诉讼法采用,并于第187条第3款规定:有异议鉴定意见的鉴定人经人民法院通知,应当出庭作证。鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的根据。该条款的规定为鉴定意见冲突的现状作出了最终选择,能够有效避免多次重复鉴定的现状。
 (二)、法医学鉴定人出庭作证是保障当事人权利,维护诉讼公正与司法公信不可替代的方式。
 无论是对抗模式或者纠问模式的庭审,证人出庭作证都是整个庭审得以顺利、公正进行的重要条件。英美法系的当事人主义审判模式和大陆法系的“自由心证”制度都有赖于证人的口头证言。法医学鉴定人虽然具有可替代性,但是法医学鉴定人出庭作证同样有利于提高审判的公正性。在英美法系与大陆法系国家,法医学鉴定人出庭作证不仅是直接言辞规则的体现,又是案件利害关系人的质证权利保障,是法庭查明事实进行裁判的一个重要程序。
 从2003年的“天价葡萄案”到2008年影响较大的“瓮安、石首事件”、“躲猫猫”事件等,无一不与鉴定有着密切关联,后者甚至就是对鉴定本身的不认同演发的。在全国人大决定规范司法鉴定管理近5年的今天[ 本文写作于2010年底,2011年5月发表于四川省检察院内网,参见:http://10.51.1.7/goa//adjunct/C001/pubinfo//20110509/PubInfo/510000/2011/5100000000000000_PUB_AJUNCT_INFO_000000000037861.doc,2013年4月8日访问,本次略作修改。。],对避免鉴定行业的信任危机并没有达到预期的效果。有学者指出,在涉及专门性问题的诉讼中,法庭过分依赖专家及鉴定机构在相关科学领域内或行业内的影响,未能形成采信鉴定意见的共识或普遍性规则,缺乏对鉴定过程的程序监控,鉴定程序存在的问题最终导致鉴定意见公信力的衰减[ 邵俊武:专门性问题的诉讼证明与证明的科学,第二届证据理论与科学国际研讨会论文集(上),205-220。]。
 当前的司法实践中还存在这样一种现象:法院审判过的案子,认定事实清楚,证据确凿,适用法律准确,但当事人就是不认可[ 李钧德:司法公正要让百姓看得见,新华每日电讯,http://news.xinhuanet.com/mrdx/2008-03/17/content_7806922.htm。]。大法官丹宁勋爵曾言:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。以看得见的方式保障司法公正不仅是法律实现的重要形式,也是诉讼程序的公正价值所在。据统计,我国的法医学鉴定人出庭率低于5%[ 何礼果、陈洪明等:司法鉴定人出庭作证制度研究,见《经济与社会发展》, 2004,2(6)。]。这不可避免地影响到司法鉴定的权威,同时也给司法公正也造成了难以估量的负面影响。更要紧的是,它削弱了法医学鉴定人出庭制度在诉讼中的应有作用。完善我国的法医学鉴定人出庭作证制度已成为司法鉴定制度改革的当务之急。如果当事人双方的质证权利无法行使,就会导致其对司法鉴定意见产生怀疑,重则直接损害司法的公信力。
 综上所述,除了细化对法医学鉴定人的管理和提高鉴定人素质外;更重要的,是要切实执行法医学鉴定人出庭作证的规定,建立健全质证规则,有效监督鉴定过程,直接质询鉴定意见,提升社会对鉴定行业的信任感,保障司法以看得见的方式实现公平与正义。法医学鉴定人出庭作证,其实就是对抗中的合作,以期查明案件事实,实现和维护司法公信。
 二、规范法医学鉴定人出庭作证
 根据诉讼法的规定,有异议的鉴定意见未经法医学鉴定人出庭作证,阐明司法鉴定的过程、根据和结论,回答控辩双方和法官的提问,则不能作为定案根据。有学者设想在相应的证据规则中确立法医学鉴定人出庭作证的保障制度,以解决其出庭作证。该制度涉及鉴定意见的可采性、不能出庭作证的救济、出庭作证制度的例外及经济补偿制度安排等四个方面内容[ 陈瑞华:论司法鉴定人的出庭作证,见《中国司法鉴定》,2005(4)。]。2008年,北京市高级人民法院等一些法院专门就法医学鉴定人出庭作证作出了试行规定。规定明确,在法医学鉴定人出庭作证中,涉案的控辨双方可询问该鉴定意见的鉴定程序、方法、过程和依据的鉴定标准,法医学鉴定人应当向法官说明该结论是否科学、合理、合法[ 成都市高新区法院《关于司法鉴定人出庭作证的若干规定》(试行),第10条。];质询主要针对鉴定意见中有遗漏、矛盾、模糊不清和有争议等方面的内容[ 北京市高级人民法院《关于司法鉴定人出庭作证的规定》(试行),第9条。]。
 法医学鉴定人在出庭作证,接受质询时,主要应围绕以下内容展开:
 1、鉴定意见的证据能力。证明能力即证据的资格,是证据准入的最低要求,主要的内容有合法性与相关性。关于证据能力的规则比较多,对鉴定意见来说,可以从下面的内容进行质询。如:鉴定范围是否属于专门性的问题,委托的程序是否符合规定,有无回避的情况;材料的取得是否合法,有于应当排除的鉴定资料;使用的方法是否符合标准,检验过程是否符合规范,观察数据是否客观正确,检验记录与文书制作是否符合鉴定要求等。
 2、鉴定意见的证明力。证明能力与证明力经常是互相交织在一起,没有证明能力的证据肯定不能赋予证明力。证明力是一个可以进一步量化的证据属性,具体指证据的实质性与证明性。在判断证明力方面,美国证据法演进中在对专门性问题采信标准方面取得的认识经验,是值得借鉴的。从Fray规则到Dubert规则,以至Kumho判例,这些经验性的认识值得我们参考。通常认为,证明力的自然科学属性大于法律属性。法律规则在对鉴定意见的证明力判断上,常显得有心无力。而在鉴定意见方面,此现象尤其突出。
 最后,在质证结束难以最终裁定的鉴定意见,有可能提请复核鉴定或者专家委员会审查。
 此外,对于作证不能的救济。如无正当理由拒不出庭作证的法医学鉴定人,法官和法院有权采取强制措施,如科以罚款或者建议责令停止执业、取消资格等。对有异议而不能当庭予以质证的,法院应当裁定补充鉴定或者重新鉴定。
 法医学鉴定人质证的程序与内容
  1、质证前的准备。
 (1)法庭通知法医学鉴定人出庭作证的,应当在开庭3日前送达。
 出庭参加质证的法医学鉴定人可以鉴定本人,也可以是其委托的其他鉴定人。具备相关知识,有资质的鉴定人是出庭参加质证的前提。受委托的鉴定人应熟悉该鉴定意见所可能涉及的专门性知识。
 参加质证的法医学鉴定人与案件的委托人取得联系,了解是否依法告知案件当事人用作证据的鉴定意见,是否有异议以及异议的主要内容。必要时应听取其意见。
 熟悉法庭程序,审查委托资料与检验过程,准备相关材料。
 2、参加法庭质证
 (1)宣读鉴定书。
 (2)接受委托方的询问。对于双方无争议的资质、委托程序可略过。主要内容有委托材料、检验方法和过程、鉴定的标准与依据即可。
 (3)接受对方的询问。依次为辨护人、鉴定人或案件当事人。
 ①鉴定意见涉及的问题是否系专门性问题范围。如目前对继续治疗费用鉴定中的确切金额的鉴定意见,涉及责任承担(此为法律适用而非专门性问题的争议事项)的鉴定意见等等。鉴定意见不得对专门性问题中属于法官独立裁判的事项即最终争点作出鉴定。
 ②法医学鉴定人品格方面。对既往鉴定重大失误、违纪事项的询问。鉴定人可以与本案事实及鉴定意见没有相关性或以可能对审查本案鉴定意见导致偏见提请法庭制止。
 ③委托材料的真实性与合法性。鉴定依据的委托材料由谁提供,由谁制作,由谁提取、固定、保存与送检。注意是否存在应当排除的鉴定材料。如诊治中的案件相关人的虚假陈述、鉴定人自己在诊治过程中形成的书面记录。对于鉴定人所在单位及其同事所出具的鉴定材料,也可请求法庭予以排除,是否同意由法庭决定。
 ④鉴定时限的选择与病情治疗的可能性等。
 ⑤检验过程的客观性与合理性。检验方法的标准或者行业的认可情况,检验结果的可信性与可能的误差影响。
 ⑥鉴定采用鉴定标准的理由与依据等。
 听取异议方宣读鉴定书。
 听取异议方对该鉴定书的询问。
 提出上述该项向异议方鉴定人的询问。此项主要由案件委托人与鉴定人发问。
 在上述询问中的以下问题,法医学鉴定人可以仅就检材、鉴定的条件及方法予以简洁说明或不予作答。如:案件中涉及到属于国家秘密的,用保密性的侦查、技术手段获取证据的以及案件中涉及个人的非必须公开的隐私。以上围绕鉴定意见的证据能力提出询问致争议中任一方的鉴定意见被排除后,仍不影响继续对争议或异议的鉴定意见进行的实质审查。在非常必要的情况下,异议中被排除使用结论的一方可申请延期审理。
 双方向法庭提出和确认异议的争议点。对于有异议但争议点不能明确或者争议点众多的案件。
 双方就争点问题进行专门性的辨论、演示。
 陈结证词。就该争议是否得到明确的证明与解决作出总结,必要时可建议法庭补充鉴定或重新鉴定。
 当然,对于非鉴定程序等请求排除鉴定意见的情况,争点明确,争议理由较简单的有异议的鉴定意见,异议双方可以先后宣读鉴定书后直接进入到第7项。
 3、重要原则
 对抗性程序能够有利于发现事实真相的一个重要条件,就是在理论上平等的双方中推进。法医学鉴定人在质证中也应有这样的理论保障,尤其对一些重大、疑难的案件。如:在可能判处死刑的案件中,法庭除指定辩护律师外,也应考虑指定承担法律援助的法医学鉴定人辅助其对用作证据的相应鉴定意见提出质询意见。新的刑事诉讼法在第192条第2款规定:公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。该条规定,虽然没有迈出指定法律援助的步伐,却对鉴定意见的采用为双方提供了理论上的平等,实为一大进步。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1