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对公众人物代言药品广告相关法律问题的思考

北京市华卫律师事务所 邓利强 刘凯


前言
当前我国有关虚假违法医疗、保健食品、药品、医疗器械广告日益增多，扰乱了正常的医疗市场和广告秩序，损害了广大患者的合法权益。尤其是不少公众人物使用消费者、患者、专家的名义和行象作证明的广告，影响很大。自著名演员陈小艺与其儿子代言的三精葡萄糖酸钙口服溶液两个版本的广告，被北京电视媒体停播后，人们对公众人物代言医疗广告议论纷纷。本文试从法律的角度探讨这一问题，以期达到抛砖引玉的目的。
一、 对“公众人物”有关问题的探究
在对公众人物代言药品广告这一问题发表自己的意见和建议时，笔者认为，应当首先明确一个前提性的概念——什么是公众人物？
公众人物这一词语非为我国首创，它最早来源于一个美国判例---1964年沙利文诉《纽约时报》案，法官威廉•布伦南认为沙利文作为警长，社会地位特殊，媒体对其进行批评不构成诽谤。为了把这样一类人归集起来，最早有人称他们为“公众官员”，但随着时间的推移，又加之美国是一个判例法国家，又出现了类似的案例，但"官员"一词的外延太过狭窄，为了适应第一个判例所抽象出来的原则，于是又找到"公众人物"这个词。美国联邦最高法院，对公众人物是如此定义的，“公众人物是指该个人在社会中的角色有独特的显著性，有些人从任何角度来看，都有相当的权力及影响力；说得更直接，即这些所谓的公众人物通常投身在特殊公共争议的最前线，以便能影响到这些事件的解决方式。”（李瞻编译：《传播法——判例与说明》，台湾黎明文化事业公司1992年出版）在新闻学上，公众人物是指公众非常感兴趣或熟悉的人物，包括政治、经济、文化领域里的名人。一般来讲，公众人物的外延包括：政府公职人员、社会团体的领导人、体育界、娱乐界的诸多明星，科学家、文学家、社会活动家、知名学者等。
在我国，公众人物只是一个名词而已，其在法律上不具有任何意义。我国《宪法》第三十三条第二款和第三款规定“中华人民共和国在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”；《民法通则》第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”；第十条规定“公民的民事权力能力一律平等”。因此，通过相关的法律规定可以看出，某一自然人并不因其属于公众人物，法律就对其区别对待。但公众人物确能对普通大众产生影响是毋庸置疑的。
二、 对相关规范性文件的简要分析
我国对广告活动进行规范的法律是《中华人民共和国广告法》，对医疗广告活动进行规范的行政规章是《医疗广告管理办法》，此外规范广告活动的还有诸如《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》（国办发〔2005〕21号）、《虚假违法广告专项整治工作方案》等规范性文件。
《医疗广告管理办法》第七条所规定的医疗广告中严禁出现的内容第（五）项规定“利用患者或者其它医学权威机构、人员和医生的名义、形象或者使用其推荐语进行宣传的”；《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》第（一）项整治虚假违法广告包括“在保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告中,严禁使用任何人包括社会公众人物的形象,以消费者、患者、专家的名义作证明”；《虚假违法广告专项整治工作方案》中重点查处虚假违法广告行为包括“在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或者介绍商品服务的优点、特点、性能、效果等”。
《中华人民共和国广告法》第三条规定“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。”；第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第十四条规定“药品、医疗器械广告不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（二）说明治愈率或者有效率的；（三）与其他商品、医疗器械的功效和安全性比较的；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、口才的名义和形象作证明的；（五）法律、行政法规禁止的其他内容”。
《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”从法学理论的角度分析前述规范性文件，可以看出《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》和《虚假违法广告专项整治工作方案》两个规范性文件，既不是法律，也非行政法规或规章，国务院办公厅只是国务院内部的一个工作部门，其不具有行政主体的资格，因此其所发布的文件不具有法律效力；国家工商行政管理总局虽具有行政主体的资格，但是其所发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》仅属于在工商行政部门内部的一个文件，同样也不具有法律效力。
但是，当我们抛开法律效力的问题不谈，会发现前述相关规范性文件所“规范”的对象并不是公众人物，而是由公众人物参与制作的保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告的发布活动。这两者是截然不同的两个概念。
三、法律的缺位
《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”，此条第三、四、五款规定“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。因此，我们从《中华人民共和国广告法》的诸多规定中，我们找寻不出有关规范除广告主、广告经营者和广告发布者以外的其他任何自然人参与制作广告的条文。
如前所述，公众人物这一词语在我国的法律规范中，并无任何法律意义。如果要探讨其参与制作了某一已经播出的虚假广告，其承担责任有如下几个前提条件：1、法律是否设定了自然人在参与广告拍摄前的审查义务；2、法律是否规定了某一自然人参与拍摄虚假广告应当与广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任。从我国当前的法律规定来看，答案是否定的。因此，从我国目前的法律规定来看，自然人参与广告拍摄时，并不具有审查广告内容真实性的义务；从法律规定看，迄今为止也未见某一法律条文规定，自然人参与拍摄虚假广告应当与广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任的规定。
四、相关责任部门切实履行监管职责才能最大限度地杜绝虚假广告
从当前现实情况来看，公众人物作广告确实出现了这样或者那样的问题，并且某些医疗、药品及保健品的广告确实含有虚假的成分，但是，我们从逻辑上不能得出这样一个推导——因为很多虚假广告中有公众人物出现，所以只要是公众人物所参与的医疗、药品及保健品的广告都是虚假的，都应成为专项整治的对象。或者说，因为很多虚假的保健食品、药品、化妆品和医疗服务的广告，并且广告中大都有公众人物的出现，所以只要杜绝公众人物拍摄广告，就能杜绝虚假广告，起码虚假广告的的影响范围要小一些。这种逻辑推理值得商榷。如果说普通人有这样的想法还情有可原的话，如果相关监管部门也这样想，就不太妥当。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”；此外，在《医疗广告管理办法》中也有相关条文规定了不同行政机关的职责。
因此，杜绝虚假广告的根本在于国家制定更为详细的法律、法规或者规章，相关主管部门切实履行自己的职责。虽然，杜绝公众人物拍摄广告也不失为一种办法，但也应当依法而行，不要搞运动，一阵风。
最后值得一提的是，虽然我国没有公众人物这一法律概念，但毕竟一些名人的言行确有较大影响，在国家行政机关强化职责的同时，我们也呼吁“名人们”在接受拍摄广告的要请时，审查广告主的广告批文，以更客观的言行对待广告内容，担负起名人对社会的责任，杜绝为了金钱置道德正义与不顾的行为。为创建和谐社会作出努力。


山西省人民政府


山西省国防工程维护管理实施办法


颁布单位:山西省政府　

文号:政府令１５３号
　


　　第一条　为实施国务院、中央军委《国防工程维护管理规定》（以下简称《规定》），规范国防工程维护管理工作，制定本实施办法。

　　第二条　本办法适用于本省行政区域内国防工程的维护管理。

　　本办法所称国防工程是指，军队与地方共同维护管理（以下简称军民共管）的国家直接用于国防目的的永备工程及其附属设施。

　　第三条　国防工程维护管理工作是各级人民政府和军事机关的共同责任，军事机关和地方人民政府应当从国家安全利益出发，认真履行《规定》所赋予的职责。

　　第四条　省军区司令机关主管全省的国防工程军民共管工作。各市（地）军分区司令机关，县、市、区人民武装部门主管本辖区内国防工程军民共管工作。

　　第五条　有军民共管任务的市（地）、县（市）、区人民政府或派出机构，应明确分管领导，由办公厅（室）负责协调本行政区的地方有关部门，落实国防工程军民共管工作。

　　第六条　由共管任务的乡、镇、街道办应建立国防工程军民共管小组，由乡、镇、街道办主要行政领导担任组长，乡、镇、街道办的武装部门领导任副组长，具体负责本辖区内国防工程军民共管工作的组织与实施。

　　第七条　驻地军事机关应与当地人民政府建立军地联席会议制度，协调解决本行政区域内国防工程军民共管工作问题。省每两年一次，各市（地）、县（市）、区每年一次；乡、镇、街道办根据需要召开。

　　军地联席会议议定的事项，由地方人民政府和军事机关依照各自的职责权限办理；对超出本级权限的问题，应当及时向上级请示报告。

　　第八条　乡、镇、街道办军民共管小组，应结合当地实际，与国防工程所在村的村委会签订《国防工程共管共护协议书》。协议书主要内容应包括：管护责任、管护义务、具体管护措施以及签约人等。国防工程所在行政村、厂矿企事业单位应制定《国防工程保护公约》，并公示于众。

　　第九条　严禁在划定的国防工程安全保护范围和国防工程外围安全控制范围内从事下列活动：

　　（一）建设经济技术开发区和涉外项目；

　　（二）开山采石、采矿和采伐林木；

　　（三）修建建筑物、构筑物、公路；

　　（四）打开坑道和永备工事口部或破坏伪装；

　　（五）在国防工程内存放物资器材或从事种养殖和其他生产经营活动；

　　（六）从事危害国防工程安全和使用效能的农田水利基本建设。

　　第十条　建有国防工程的县（市）、区，应结合普法教育、国防教育和军民共建活动，制定年度宣传教育计划，并利用大众媒体和群众性文化、体育活动等形式，开展保护国防工程的宣传教育。

　　第十一条　国防工程维护管理实行由主管部门委托当地人民政府聘请国防工程维护管理员看管为基本形式，工程分布相对集中的可以采取分片承包的方式，指定工程所在的乡、镇、街道办，实行定人员、定任务、定标准的工程管护承包责任制。

　　国防工程数量超过３０个（条）的县（市）、区，当地人民武装部门应当组建国防工程维护管理专业分队。维护分队的主要任务是：每年在封冻和雨季前集中对工程进行维修；定期对工程进行启封保养，封闭伪装；遇有特殊情况，随时执行维护、抢修任务。

　　第十二条　国防工程维护管理员的推荐、审定，按《规定》第十三条执行。

　　县人民武装部要对国防工程维护管理员进行岗前管护知识、技能及安全保密和履行职责的培训教育，并签订责任书，建立工程维护管理员的管理档案。

　　第十三条　对国防工程维护管理的情况，省、市（地）主管部门每年进行一次重点抽查；各县（市）、区主管部门每年进行一次检查，乡、镇、街道办每半年对所管护的工程检查一次；管护员每半月检查一次；雨季前后等特殊情况及时检查。对国防工程维护管理中出现的重大情况，各级主管部门应会同当地政府有关部门及时处理解决。

　　第十四条　国防工程维护管理任务发生变化时，由上一级主管部门组织双方到现场进行交接。国防工程维护管理员进行调整时，县（市）、区和主管部门到实地组织交接和办理移交手续。

第十五条　按照《国防工程军民共管质量评定标准》的有关规定，市（地）每两年对所管护的国防工程进行一次质量评定，并建立档案。县（市）、区每年组织一次维管质量评比，奖优罚劣。

第十六条国防工程档案应实行分级、分类保管。市、（地）、县（市）、区主管部门要建立专柜（专档），指定专人保管，加强保密管理。

　　第十七条　在国防工程安全保护范围内，修筑建筑物、构筑物、道路和进行农田水利基本建设或兴建其他大型项目，应当征得国防工程管理单位的上级主管军事机关和当地军事设施保护委员会的同意，并不得影响国防工程的安全保密和使用效能。

　　第十八条　国防工程维护管理经费，实行专款专用，各级军事机关对维护管理专项经费应单独建账，严格预决算制度，合理使用，计划开支，禁止挪作它用。

　　第十九条　省军区每两年、军分区每年对所属单位的经费使用情况进行一次全面检查和审计。检查审计内容包括：年度国防工程维护管理任务完成情况；国防工程维护管理经费执行情况；国防工程维护管理经费投向使用情况；工程管护人员看管费兑现情况等。

　　第二十条　聘用维护管理员应签订聘用合同书，聘用合同书应明确维护管理员的报酬，并根据完成任务情况按时兑现，每条（个）坑道（工事）管护经费由县（市）、区主管部门确定。

　　第二十一条　国防工程遭受自然和人为损坏较严重，专项经费难以保障时，由主管部门商请地方政府协助解决，地方财政应根据实际情况拨给专项经费，确保损坏工程尽快恢复。

　　第二十二条　各级人民政府，应当结合当地的经济发展状况，对维护管理人员可以减免义务工，或给予一定数量的经济报酬；对认真履行管护责任、成绩突出的单位和个人应当给予表彰和奖励。

　　第二十三条　国防工程维护管理员履行职责的伤亡抚恤，按照《规定》办理。

　　第二十四条　违反本办法，危害国防工程、妨碍国防工程维护管理的，依照有关法律、法规的规定予以处罚。

　　第二十五条　本实施办法自二○○二年六月一日起施行。