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法律,如何面对私家侦探/何家弘

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 18:06:42  浏览:9262   来源:法律资料网
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法律,如何面对私家侦探

1 法制与新闻杂志
与三位著名法学家的对话
本刊特约记者 王新环
8年前,中国第一家“私家侦探”在上海创立。如今,在北京、南京、成都、沈阳等大中城市“私家侦探”以“调查事务机构”的名义公开或隐蔽地存在人们生活中,并且发挥着各种各样的作用。然而目前我国现行法律法规对此规范却相当滞后,如何正确对待这一“新生事物”已引起社会及法律界的广泛关注。
  位于北京海淀区中关村科技园区的爱智维权商务调查中心接受国内外著作权、商标权和专利权等的委托,代理权利人进行初步调查取证,协助执法机关进行执法打击,包括“侦查诱饵”的运用,帮助权利人尽快提供权利凭证、出具鉴定等工作。“爱智维权”现已培养和拥有了一大批优秀的专职调查员,到目前已完成百余件调查和咨询事务,从而以知识产权侵权案件的调查取证而著称于中关村……
  提起私家侦探,人们自然会想起那大名鼎鼎的传奇人物福尔摩斯。如今在西方国家,私家侦探已成为一种像律师或医生一样的普通职业。然而对中国老百姓来说,私家侦探还是一个陌生而又新鲜的事物。
  近年来,随着市场经济的纵深发展,“私家侦探”在我国的一些大中城市相继出现。“私家侦探”作为调查机构在某些范围内活动,其业务范围相当广泛且取得了一定社会效果。而不同地方的执法机关在是否允许其存在的问题上采取准予注册规范发展和坚决取缔两种截然相反的做法。那么,究竟应该怎样看待这一问题呢?就此问题记者分别走访了我国著名的刑事程序方面的权威专家:中国人民大学法学院博士生导师、美国西北大学法学院法学博士何家弘教授、北京大学法学院博士生导师汪建成教授、国家检察官学院周其华教授。下面便是记者访谈的主要内容。
         “私家侦探”产生的社会背景
  王新环:私家侦探现象已引起社会广泛关注,你们三位教授都曾对这一问题进行过深入思考并有一定见解和成果,那么,私家侦探产生的社会背景是什么?
  何家弘教授:私家侦探在英美国家有着长期的发展过程。自我保护是人类维持生存的需要,在人类社会的早期,这种自我保护主要是以个人为单位来实现的,而且保护的对象仅限于人身安全。警察的出现,逐渐把这种“私人保安”转化为“公共保安”。
  不同国家对其社会成员的生命财产安全提供保护的方式往往都有自己独特的传统。在美国,公民个人和民间组织在社会治安和犯罪预防中起着非常重要的作用。这种传统的形成在很大程度上是受英国殖民者的影响。英国的治安体制具有“居民自治”的特点。17世纪,北美殖民地内一些市镇的地方政府又效仿英国的作法成立了由当地居民组成的“巡夜队”。随着工业化和城市化的发展,社会治安问题日益严重,公众要求增加安全保障的呼声也日渐高涨。终于,人们认识到了这种治安体制的缺陷,认识到了单纯靠民众组织来维护社会治安的方法已不能适应社会发展的需要,于是,一些城市便建立了专职的薪金制官方警察机构。
  警察机构的出现并不意味着民众参与治安工作的结束。由于侵犯财产权的犯罪日益猖獗,而警察对此颇有些力不从心,所以很多工商企业都在寻找更有效的财产保安力量。于是,私人侦探业——私人保安业便应运而生了。这说明民众治安组织已经由业余性转化为专业性了。在这一转化中,阿伦·平克顿是个最为重要的历史人物。对美国人来说,平克顿一词几乎就是19世纪后期美国和私人侦探的同义语。1850年,平克顿辞去了在芝加哥警察局中的职务,创建了美国第一家私人侦探机构——平克顿侦探公司。平克顿侦探公司的早期业务主要是侦破发生在铁路上的盗窃案件和向铁路公司提供各种警卫性服务。美国内战结束后,面对盗劫银行、杀人越货等野蛮的犯罪,警方显得有些无能为力。于是,一些地方政府便求助于平克顿侦探公司,大量的产业主也纷纷把财产安危托付给平克顿侦探公司。侦探们以大胆机智的行动博得了守法人的赞誉和违法者的恐惧。
  阿伦·平克顿在创建侦探公司时十分重视公司的信誉和服务质量。他主持制定了“平克顿准则”以规范侦探们的职业道德。该准则中规定公司雇员不得私收酬金、不得调查公共官员的行为、不得染指社会丑闻、不得直接为政党服务,等等。继后,美国一些人也纷纷投身于私人保安业。20世纪以后,美国工商业界对于私家侦探的关心日益加强,这是因为经济的迅速发展促进了人口的城市化进程,并导致各种犯罪活动的剧增。这样雇主们的生命财产安全受到了多方面的严重威胁,而警察根本没有能力向他们提供有效的保护,所以他们只好求助于私人侦探公司或保安公司。
  这种日益增长的社会需要不断地推动着私人侦探业的发展,并终于使之演化成综合性的私人保安业。
          怎样正确看待西方国家私家侦探的发展趋势
  王新环:西方国家私家侦探业和保安业在“二战”后继续发展,其表现为:队伍规范逐渐壮大,业务空间不断拓展,服务对象日益增加,用于保安费用逐年递增,私家侦探的数量明显超过正式警察的数量。西方国家私家侦探的这一发展趋势究竟是历史的倒退还是社会的进步?
  何家弘教授:19世纪中后期是西方国家私家侦探事务所的萌芽和初步发展阶段。20世纪初,西方社会都纷纷加强了官方的警察力量,私家侦探业的发展,特别是在犯罪案件的调查方面受到了限制。这期间私家侦探的服务重心已经从单纯的犯罪案件后的调查转移到综合的多种危险前的预防。由于危险前的预防恰恰是警方工作的薄弱环节,所以私家侦探业逐渐形成了一个以侦探调查、警卫巡逻、武装押运、保安设备、保安咨询和测谎审查等为主要业务形式的庞大的社会职业。本世纪60年代以来,私家侦探业的发展主要表现在规模的扩大和专业化的加强。
  当然,社会对于私家保安业的发展褒贬不一。有人认为私家保安业的发展对社会有益,因为它填补了社会治安管理机制中的空白,弥补了官方警察力量的不足。有人则认为私家保安业的发展实际上是社会历史的一种倒退,因为很多私家保安业活动都是对公民基本人权的侵犯,都是现代民主国家所必须禁止的。然而,无论人们赞成与否,私家侦探业的发展势头仍然有增无减。这种公民保安的私人形式并非社会的倒退,而是在更高水平上对人类社会早期功能的恢复。
  私家侦探业的存在并不仅仅是西方国家中特有的一种社会现象。北欧、南美和大洋洲的许多国家中也有私家侦探公司,就连亚洲和非洲的一些国家中也有私家侦探公司,如泰国、菲律宾、新加坡、马来西亚、赞比亚和津巴布韦等。我国历史上亦曾有过专为达官富贾保护财产、押送财物和提供人身警卫的“镖局”,其功能与西方国家早期的私家侦探事务所十分相似。
  近年来,我国一些城市和地区也纷纷成立了与此类似的“保安公司”。
          私有侦探与保安业的范围包括哪些内容
  王新环:在日常生活中,私人侦探业和私人保安业是密不可分的,私人保安业产生于私人侦探业,但私人侦探业只是私人保安业的一个组成部分,那么私家侦探与保安业的范围有哪些呢?
  何家弘教授:当人们的安全受到威胁时,往往习惯于首先向警方求救。然而,由于警力严重不足,很多人便只好自己采取保安措施了。从目前来看,私家保安业务主要有:警卫业务、保安设备业务,武装押运业务,还有调查业务,我要重点介绍一下调查业务。
  调查是私家侦探业的一项主要业务。西方国家发展到目前,调查业务的范围十分广泛。它包括刑事案件和民事案件的调查、家庭纠纷的调查、失踪人的调查、雇前调查、内盗调查、各种证据的收集和各种秘密行动。私家侦探从事调查所服务的对象可以是个人,可以是公司,抑或是公共机构和团体,服务的对象遍及社会的各行各业和各个角落,但比较多见的是工厂、商店、医院、保险公司、律师事务所和公民个人。
  私家侦探的主要职责是通过公开的或秘密的调查活动去获得各种情报或证据。侦探所要搜集的情报或证据往往与下列事务有关:已经发生或有可能发生的犯罪活动和其他违法活动的情况;任何个人的身分、性格、习惯、行为、住址、名声及其亲友的情况;任何公司、机关、团体的信誉、资金、业务、人员及其他有关的背景情况;职业申请人的个人历史和背景情况;雇员、工作人员、合伙人和契约人的行为、信誉、效率、道德及活动等情况;雇员反对雇主的活动情况;商店中顾客偷拿货物的情况;雇员的盗窃、贪污及其他犯罪行为;任何声明或文件的真伪;失踪人的去向;丢失或被窃财物的下落;
与各种动产或不动产有关的火灾和其他事故的原因和责任;各种情报或证据的可靠程度。此外,私家侦探还要负责为各种调查委员会、奖励基金会或法院就各种有关的事务收集情报和证据。
  私家侦探组织与国家设立的公共执法机构的相互关系是什么?
  王新环:社会正常秩序的运行需要多种因素的合力作用才能得以维系。维护治安职能的组织也是多种多样的,以警察为代表的公共执法机构是保护社会安定的主要力量,那么,应该如何看待私家侦探组织与公共执法机构的各自作用和相互关系呢?
  何家弘教授:私家侦探和警察组织是有很大的区别的。虽然都是为维护社会安全服务,但是具体说来,私家侦探业主要服务于公民的私人利益,即主要对付那些涉及私人权利和财产安全的犯罪活动;警察组织的职责范围非常广泛,但主要服务于社会的公共利益,即主要对付那些危害社会安全和公共秩序的刑事犯罪活动。
尽管从理论上说公共执法机构也负有预防犯罪的职能,但是在实践中他们的主要行动都是用于对已经发生的犯罪案件的反应。以事先预防为主要职能还是以事后打击为主要职能,成为私家侦探和公共保安组织的重要区别之一。另外,私家侦探提供的服务都是有偿性的,工作人员从雇主那里领取薪金,而警察组织的资金来源为政府预算或公共基金,其服务多为无偿性的。
  私家侦探与警察组织的法律权限也不同。私家侦探不具有法律赋予的警察权力;而警察组织一般是由公民的控告或报案启动的以打击犯罪为主的活动,其活动的目标是保护一般公众的利益。
  一般来讲,同犯罪作斗争不仅是警察的职责,私家保安与侦探也成为社会中对付犯罪的一支不可缺少的力量。但实际中,私家保安与侦探业与警察之间存在着冲突和磨擦。私家侦探业中确实存在很多问题,如人员素质低且缺乏专业培训、缺少统一的规章制度等等,而警察有比较明确且严格的招募标准、培训计划和行为准则。警察的顾客是公众,需向公众负责,国家制定了警察进行侦查和逮捕的规则,警察应遵守这些规则并在行动中向公众负责。然而,私家侦探在处理同样的犯罪问题时是受雇于雇主,其行动并不是服务于整个社会,他们不必遵从警察所必须遵守的行动规则,他们不必向公众负责,而只对其自己、职业、雇主和客户负责。
私家侦探是否容易侵犯公民的隐私权?
  王新环:私家侦探这一直接与公民基本权利有关的法律问题,正渐渐走近我们这个多彩的现实世界中,甚至法律界也不能漠视它的存在和发展。在我国的南京、成都、武汉、哈尔滨、北京等城市近年来私家侦探悄然冠以各种商务调查机构名义进行活动着,那么这种私家侦探是否会侵犯公民的隐私权呢?
  汪建成教授:私家侦探往往容易侵犯他人隐私权。隐私权是公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。获取个人数据、信息必须事先经过批准且使用公正手段。由于私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段,那么他们开展活动往往是秘密进行的,这就容易侵犯公民隐私权。今年4月30日《辽沈晚报》报道:辽西第一家专业调查公司因其专司刺探别人隐私营利的侦探所被锦州市公安捣毁。这是因为这家调查公司开业以来,共接两笔生意,都是替怀疑丈夫有外遇的女人进行调查摸底,对被调查人进行跟踪、盯梢、拍照,这种行为严重侵犯了公民的隐私权、肖像权。
私家侦探是否能在民事司法领域里进行某种活动?
  王新环:在民事诉讼活动中,实行当事人主义,原告、被告双方诉讼地位完全平等。诉讼活动中实行“谁主张、谁举证”原则,可否允许一些商务调查公司进行调查和搜集证据?
  周其华教授:应该说一些依法成立的各种调查公司、律师事务所的律师在接受委托后有权进行调查和搜集证据。据今年1月18日一家报纸报道:南京出现一家私家侦探所,公司所在地在南京夫子庙一条小巷子里,该公司的业务范围包括资信调查、对生产、销售假冒伪劣产品调查取证以及个人委托的其他调查等。南京市工商局核发给该公司的营业执照注册的名称是:南京××经营调查咨询有限公司,其成员由3人组成:一位曾在公安部门工作,一位退役侦察兵和一位律师,都有丰富的调查取证经验。南京大学周元伯教授说:私家侦探调查取证手段要合法;中国程序法中没有规定私家侦探的调查结论法庭不采信。私家侦探的调查是为了向委托人提供真实情况,保证当事人知情权不受侵犯。
  私家侦探具有独立存在的理由,其活动范围并非囿于侦查刑事案件,更多的是非诉讼领域和民事案件,尤其是证据难以获取的知识产权案件中。位于北京海淀区中关村科技园区的爱智维权商务调查中心是一家以知识产权侵权案件的调查取证与法律咨询为主的专业服务机构,接受一些国内外著作权、商标权和专利权等的委托,代理权利人进行初步调查取证,协助执法机关进行执法打击,包括“侦查诱饵”的运用,帮助权利人尽快提供权利凭证、出具鉴定等工作。“爱智维权”现已培养和拥有了一大批优秀的专职调查员,到目前已完成百余件调查和咨询事务,从而以知识产权侵权案件的调查取证而著称于中关村。这些调查公司与私家侦探的职能并无二致,它是在市场经济条件下,随着人们的经济生活水平不断提高,人们权利意识不断增强的大背景下,自发产生的特有行业,它的兴起确定给社会带来了积极的作用。
  目前应对各种目的调查机构进行合理布局,避免过多、过滥。明确开业注册制度并按工商行政法规的要求进行规范登记,在取得工商执照后方可营业;对名不符实的应限期到工商部门转办执照,无证经营者予以取缔;制定调查权利义务责任书,明确法律责任;健全规章制度,加强规范管理。
          私家侦探获取的证据证明力问题
  汪建成教授:证据是认定某一事实是否存在的根据。搜集证据、研究证据并判断证据,是确认事实存在与否的全部内容。在诉讼中,证据是认定案件真实情况的唯一根据,除此再无其他途径。在刑事诉讼中,搜集证据必须是经法定执法主体依照法定程序收集符合法定形式的证据种类才能成为法庭证据。显然,在我国的刑事诉讼中,私家侦探是没有相应法律地位的,其收集的证据也不能直接在诉讼中使用,其法律效力也不好确定,亦与法律规定的直接言辞原则相违背。
  周其华教授:证据取得程序必须合法,不符合法律规定的证据不能作为定案根据。而私家侦探所取得的证据往往很难满足程序合法这一要件。1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》明确规定:证据的取得首先要合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。如果在录音时明确告知对方在录音且对方表示同意,这样的录音可以作为定案根据。
           私家侦探业在中国发展的趋势
  王新环:私有侦探在我国尚未被法律认可,目前私家侦探在全国各地的遭遇不同也同时反映了各地对其存在与发展态度上的差异。显然采取简单地否定并不是合乎理性的行为。那么,私家侦探在中国发展的趋势应如何预测?
  周其华教授:1992年,上海成立了中国第一家私家侦探机构——“上海社会安全咨询调查事务所”,接着北京等一些特大城市相继成立了类似机构。于是这些机构活动中存在问题暴露出来:一些人员法制观念淡薄,片面追求经济利益,以商务调查为幌子从事非法经营活动,等等。1993年9月7日,公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》,通知中称:“鉴于这些民间机构的营业范围、权利义务等均无法律依据,所经营的各类业务已有公安机关、检察院、法院和司法部门分工管理,在经营活动中使用的一些手段违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定,行使了国家执法部门的部门权力,已经产生了一些问题。为此,现决定,严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。”并要求各地公安机关对现有此类机构“认真清理,会同工商行政管理部门予以取缔”。
  但是我们应该正视这一社会现象。判断一个行业有无存在必要和产业前景是否广阔,关键看其是否存在社会需求。私家侦探业务随着市场经济发展可能有一个较大的拓展,因为随着国家法律的不断健全,人们对法律服务的需求会日渐增多,而我们的公共执法部门却无法满足一些特定的专门需求。面向百姓个人服务是私家侦探发展方向,也是目前业务量扩大的原因。
  汪建成教授:从中国的历史传统和法律现实来看,还不宜开展私家侦探。具体原因有三个:⑴获取证据手段易违法,证据证明力不好确定;⑵容易侵犯隐私权。在文明社会里,窥窃隐私不是一个文明之举;⑶缺乏相应的配套法律措施,不易对其管理和规范。
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熊琦 中南财经政法大学


关键词: 软件 功能性作品 著作权许可合同 意定权利 反垄断法
内容提要: 以著作权许可合同禁止反向工程的实施和兼容软件的使用,已成为软件产业通行的商业策略。作为一种私人主导的权利配置方式,软件著作权许可合同虽然导致使用者承担了超出著作权法范围的义务,并引起了意定权利与法定权利的冲突,却有助于降低软件利用的交易成本,弥补著作权法对功能性作品保护的不足,并激励权利人选择能够发挥软件最大效用的商业模式。因而在竞争性市场条件下,应允许权利人以著作权许可合同实现私人造法,但在软件构成垄断且合同条款具有阻止其他软件进入市场的效果时,需引入反垄断法进行干预。


随着软件在网络时代的使用范围不断扩展,软件著作权人的收益方式逐步由软件买卖变为依靠软件带来的网络效应获利,收益方式的变化也给软件保护提出了新的要求。由于以保护文学艺术作品见长的著作权法对功能性作品的不适应,权利人试图依靠著作权许可来控制软件的使用方式和范围,以拆封合同、点击合同为代表的著作权许可合同,已成为私人控制软件利用的新手段。[1]权利人或扩张保护范围,或规避法定限制,并以技术措施控制许可渠道,让使用者负担超出著作权法要求的义务,使权利人得以克服著作权法在保护功能性作品上的模糊性。然而,额外的义务也导致了意定权利与法定权利的冲突,因此如何看待著作权许可合同对法定权利的“修改”,如何界定软件著作权许可合同的合法性,成为解决网络时代软件著作权制度困境的首要问题。随着我国软件产业的发展,相关纠纷逐渐增多,关于反向工程、第三方兼容等问题,不但涉及对著作权法的调整,更关系到软件产业的未来发展。对此问题,国内外的法律都无明确的答案。美国2010年的“MDY诉暴雪公司案”[2]的争议焦点之一即为著作权许可合同中超出著作权法范围的内容是否合法。我国2010年“腾讯公司诉奇虎公司”案中,奇虎公司针对腾讯公司QQ软件开发的“360隐私保护器”,旨在限制QQ软件除即时通讯外的功能,使腾讯公司的诸多商业模式无法实现。事实上,在QQ软件许可协议中,腾讯公司已禁止“任何借助本‘软件’发展与之有关的衍生产品、作品、服务、插件、外挂、兼容、互联等”。[3]但是,腾讯公司在起诉时并未以此支撑其禁止兼容策略的合法性,法院在判决中也未涉及相关问题。[4]腾讯公司对已有的合同条款弃而不用,在很大程度上说明立法缺失使市场主体对其行为的合法性无法确定并寻求法律救济。因此,为给软件产业的进一步健康发展提供制度上的保障,有必要在分析软件许可合同经济效果的基础上明确其在新技术时代的合法性。
一、私人造法的兴起:软件著作权许可合同的合法性争议
在商业软件普及之前,软件著作权许可合同并未突破著作财产权的限定,软件著作权的许可即著作财产权的许可,著作权法根据作品利用方式设定著作财产权类型,著作权许可合同则授权他人以著作权法确定的方式利用作品,两者之间并无冲突。上述关系的维持,得益于以下两个原因:(1)既有著作财产权类型已能满足软件著作权市场的需要。受技术条件所限,软件或固化于有形载体,或局限于特定范围,必须依赖有形载体实现传播。传播方式的有限性,使著作权许可合同仅需授权法定类型的一种或数种权利即可实现软件的交换价值。(2)著作权许可合同效力具有相对性,即使合同条款增加了特殊义务,也仅能约束存在合同关系的有限主体,并不会因影响不特定的第三人而导致交易效率的减损。
然而,随着软件产业的发展和传播技术的变革,软件利用范围和利用主体都得以不断扩张,著作权法的保护方式已捉襟见肘。具而言之有二:(1)从权利客体上看,文学艺术作品与功能性作品的界定方式不同。虽然软件中的源代码和目标代码作为“文字作品”已成共识,[5]但如何区分软件中的思想与表达却仍无明确标准。[6]而软件著作权人以各种方式禁止反向工程的实施,皆被认为有垄断思想的嫌疑。[7]著作权法在权利客体上的界定,仅能阻止最简单的侵权手段,即通过直接复制或抄袭的方式侵害软件著作权。而对于以反向工程获取软件创意和架构进行再创作,著作权法显然无能为力。(2)从权利类型上看,文学艺术作品与功能性作品的收益方式不同。文学艺术作品的收益方式主要是传播,使用者个人对作品的利用和欣赏基本不会影响权利人的收益;但功能性作品的收益方式则是利用,使用者对作品直接或间接利用都将影响权利人的收益。然而,由于著作权法一直针对文学艺术作品的保护设定权利,因此传播是权利覆盖的重点。如果不涉及公开传播,私人对作品的利用一般不受著作权法规制。软件作为功能性作品,除传播之外,个人使用范围的扩张和竞争性软件的开发,同样会影响权利人的收益。
鉴于上述原因,权利人试图通过许可合同突破著作权法预设的权利范围,对使用者施加额外的限制。[8]此举虽然旨在弥补著作权法的不足,但无疑超出了著作权法的限定。这表现在以下两个方面:(1)著作权许可合同突破了法定著作财产权的范围。通过技术措施,权利人得以控制任意接触软件的行为和渠道,这使权利人通过合同条款课加额外义务成为可能。任何人接触软件前,必须同意接受合同条款。这就保证了所有使用者都在权利人设定的条件下利用软件,降低了网络环境下的侵权风险,使权利人对软件拥有了超越著作权法的控制力。(2)著作权许可合同突破了合同效力相对性的限制。通过电子权利管理信息,著作权许可合同得以通过改进公示方式扩展受约束使用者的范围。著作权许可合同由私人拟定,其个性化条款会增加潜在缔约人的注意成本,而电子权利管理信息的合法化则改变了著作权许可合同的公示成本。在新类型的许可合同中,电子权利管理信息附着于软件内部,具有类似“版权页”的功能,任何接触软件的主体,皆能知悉权利人课加义务的内容。这种受法律保护的数字化公示方式,不会因软件的复制和传播而消失,所以极大缓解了意定权利带来的公示成本问题。即使是合法取得软件后的转让,受让人也只有在接受合同条款的条件下才能正常使用软件。
综上可知,由于技术措施和电子权利管理信息的合法化,著作权许可合同与著作财产权之间的制度分工已被打破。也就是说,著作权许可既可以约束不特定的第三人,也能够不受法定权利的限制来创设新权利,这使著作权许可合同在实质上具备了著作财产权的效力。[9]特别是在著作财产权无法满足权利人需要的情况下,著作权许可合同通过技术手段一方面降低了许可的协商和公示成本,另一方面排除了权利人所禁止的接触行为,实现了对软件近乎完全的控制。虽然著作权许可合同的相对性效力并未改变,但从合同约束的范围和方式来看,权利人能够以相对性效力之形行绝对效力之实。[10]有学者将此类著作权许可合同与民法中的“役权”进行类比,认为在他人已获得许可的软件上附设额外限制的做法可视为是一种新的役权。[11]也有学者将著作权许可突破合同相对性的现象视为权利人的“私人造法”。[12]具体而言,这种突破知识产权法定范围的现象,已导致了如下争议:(1)著作权许可合同导致的注意义务问题。在数字技术的帮助下,权利信息能够通过附着于作品的方式为他人获知,因此以公示成本为由坚持权利法定的立法依据已经受到动摇。然而,著作权许可合同产生的权利毕竟是意定之权,与法定权利相比,缺乏稳定性和社会认同感。法定权利源于立法过程中的取舍和博弈,体现的是已得到社会认同的法律关系和价值目标,并为社会主体提供了稳定的交易预期。著作权许可合同即使能够有效降低公示成本,其权利内容的特殊性也必然增加所有使用者的注意义务,毕竟意定权利的内容与法定权利相比明显缺乏显著性和类型化,特别是在权利内容超出著作权法规定的范畴时使用者在交易中承担的信息成本将更高。[13]而且在网络环境下,一方面软件的兼容性显得尤为重要,另一方面软件的交易模式也在不断更新。如果著作权许可合同对软件的利用方式施加过多限制,无论是软件的开发、交易抑或软件之间的改编、兼容,都将面临高昂的交易成本。(2)著作权许可合同引起的负外部性问题。著作权许可合同除提高了使用者的注意义务外,还导致软件的负外部性增加。许多学者认为,著作权法旨在实现一种精致的平衡。[14]为此,著作权法一方面通过积极赋权的方式,给予创作者或投资者以专有权,激励权利人实现对作品最有效率的利用;另一方面,通过消极赋权的方式,以合理使用、法定例外和“思想/表达二分法”等方式限制著作财产权的范围,相当于赋予公众特定的“使用权”。与著作权限制制度相反,著作权许可合同所附加的权利内容,阻止了法律针对市场失灵所设置的权利限制制度,取而代之的是将其自身成本转嫁给了社会公众。许多软件公司利用最终用户许可协议对使用者利用行为的限制,包含了诸多不受著作权法规制的内容。在使用范围上,最终用户许可协议不但限制软件使用权的转让次数,更要求受让人必须接受与使用者购买软件时所接受的协议相同的协议。在许可方式上,协议要求使用者不得对该软件实施任何形式的反向工程,甚至禁止使用者公开评论产品或擅自公布对产品的检测。[15]上述技术限制条款显然与著作权法中的权利穷竭原则相矛盾,对反向工程的限制与著作权合理使用相违背,禁止使用者评论和批判的做法甚至涉嫌对言论自由的侵犯。无论是权利穷竭、反向编译还是合理使用,都是著作权法为使作品惠及公众而设计的权利限制。缺少上述限制,社会公众既无法合理利用作品,也无法进行再创造,更无法从他人利用的评价中获得选择产品的信息,相反使用者还需要承担权利人通过合同附加的额外义务。
著作权许可合同功能的扩张,乃是意定权利的再分配与法定权利的初始分配之间的对抗。这种对抗一方面折射出权利人和使用者对传统著作财产权的不满,另一方面也显示出权利配置方式在面临新问题时的不足。虽然数字技术使著作权许可具备了诸多优势,但由于其与著作财产权之间日益彰显的矛盾,著作权许可合同的合法性仍受到广泛质疑,有待进一步的论证和说明。
二、权利配置的效率需求:软件著作权许可合同的合法性证明
(一)软件著作权许可合同的立法博弈
针对软件著作权许可合同的合法性问题,相关立法在软件产业最发达的美国早已展开。自1995年起,曾经起草《统一商法典》(U.C.C.)的美国国家统一州立法律委员会(NCCUSL)和美国法律研究会(ALI)就准备对《统一商法典》第二编货物买卖进行补充,试图将网络环境下的信息交易纳入其中。在立法过程中,由于受到来自消费者、图书馆和相关产业界的强烈批评,最后导致ALI退出。继续坚持立法的NCCUSL也改变了立法策略,不再主张将信息交易纳入《统一商法典》中,而是独自在1999年通过了《统一计算机信息交易法案》(UCITA),软件则被作为计算机信息的一种成为该法案规制的对象。然而,UCITA被认为过于偏向保护权利人的利益,至今只有两个州选择适用,甚至有的州专门出台了反UCI-TA的法案,旨在限制UCITA在本州的效力。[16]有鉴于此,ALI放弃了对广义上的信息交易进行立法的初衷,转而集中解决信息交易中争议最大的软件问题,并于2009年通过了《软件合同法通则》,旨在规制软件的许可、转让和接触等行为。
上述立法困境反映出软件产业的迫切诉求和立法进程的滞后:一方面权利人因制度缺陷而更为依赖合同,使著作权许可合同与著作权法的冲突日益加深;另一方面,立法者在法定权利与意定权利相冲突时也极为踌躇,既想发挥许可合同的功能以克服法定权利的不足,又害怕权利人的控制力过分扩张而打破立法平衡。虽然《软件合同法通则》的效果还有待检验,但1995年至今的立法尝试仍然提供了认定软件著作权许可合同合法性的不同标准。概而言之有四:(1)著作权法优先原则,即许可合同条款不得与著作权法相冲突,否则无效。事实上,《美国著作权法》第301条已有类似规定。由于与著作权法冲突一概无效受到权利人的批评,因此《软件合同法通则》放松了规制,仅规定合同条款违反著作权法中的强制性规范才视为无效。[17](2)公共政策原则,即合同条款须符合著作权法的立法目标,维持以排他性权利激励创新与增进公共领域内信息传播之间的平衡。因此,法院应考量合同履行后所产生的效益。合同条款若违背基本公共政策,法院可宣告其无效。[18](3)禁止显失公平原则,即合同条款不得在程序和内容上使一方承担过多的义务。禁止显失公平原则从程序上看主要针对格式合同缔约过程中使用者一方是否有机会了解合同条款的内容,以保证当事人真实意思的表达;从内容上看旨在防止优势一方以合同条款免除主要义务或片面增加对方风险。[19](4)禁止权利滥用原则,即防止权利人违反著作权法的基本目标而不正当地扩张其权利。该原则来自针对功能性作品的判例,[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。
由上可见,立法者试图在最大限度上维持软件著作权许可合同的意思自治,允许权利人通过许可合同变更法定的权利客体和权利范围。对合法性的主要限制也意在保证各方意思表达的真实性,防止处于优势地位的权利人扭曲使用者的真实意思。然而,由于公共政策原则和禁止显失公平等原则过于模糊,导致上述界定标准在实践中难以操作,许多问题不得不以利益平衡等立法目标来进行解释。限制性条款的模糊性,说明法律对软件许可合同的合法性还没有一个准确的定位和结论,这也最终使得权利人和使用者都无法对合同的效力具有稳定的预期。为消除这种模糊性,必须将著作权许可合同的合法性问题放在软件产业的特殊商业模式和市场特征中分析,才能作出真正有利于软件产业发展的制度设计。
(二)软件著作权许可合同的制度功能和合法性基础
1.软件著作权许可合同的权利配置功能
软件著作权人通过许可合同构建软件的保护范围,乃是私人对法定权利的重新配置。权利配置旨在明确权利归属,使行为的收益和损害归于行为人承担。当权利客体价值增加时,通过权利配置可将客体利用的成本和收益“内部化”,激励权利人发挥权利客体的最大效用。在著作权领域,权利配置可分为初始分配和再分配。初始分配是以国家立法的形式将著作财产权赋予不同主体,再分配是权利人之间以自由协商的形式通过合同实现权利流转;初始分配属于法定的权利配置,再分配属于意定的权利配置。两者的目标皆在于通过降低交易成本实现权利客体效益的最大化。
从初始分配来看,法定著作财产权的优势在于以清晰的权利边界降低当事人的交易成本。著作财产权作为一种事前标准,以法律的形式公示权利范围,为各方提供了一个稳定的交易预期。[21]然而,法定著作财产权的效力优势,是以牺牲权利类型的丰富性为代价的。为将权利的界定和公示维持在一个公众能以较低成本理解、认识的程度上,法定权利只能以抽象化、标准化的方式存在,以保证交易的便捷。所谓抽象化,是指著作财产权的类型仅能涵盖作品最基本的利用方式,避免作品承载过多的财产权类型,保证使用者不会在权利内容的考量上耗费过多成本;所谓标准化,是指著作财产权的类型和内容不得随意创设,通过类型限制降低权利的公示成本。因此,著作财产权只能满足著作权市场的基本需要,而无法应对全部的交易情形。从再分配来看,软件著作权许可合同旨在弥补著作财产权标准化的局限。鉴于数字时代软件利用方式的多元性,传统著作财产权无法涵盖软件的特殊利用方式。著作权许可合同作为一种私人界定权利的手段,可根据具体情势的需要变更权利的初始配置,以发掘作品的最优利用方式。著作权许可合同的最大优势,在于其允许当事人基于特定交易目的和交易情势突破标准化的法定权利配置。这种私人权利配置方式乃是对法定权利界定和归属的“修正”,潜在的交易者因此须在软件权利类型的调查、评估和监督上增加额外的交易成本。申言之,从权利配置的角度看,软件著作权许可合同的本质是以私人主导权利配置的方式弥补法定权利在软件著作权市场中的不足,使交易主体根据具体情况有效调整权利安排。
2.软件著作权许可合同的合法性理论前提
软件著作权许可合同所实现的权利配置是否具有合法性,应看其是否使软件产生了比法定权利保护更高的效益。对著作权许可合同所创造效益的考察,不能仅参考其与著作权法的契合度,而应结合软件著作权市场中相关商业模式的交易成本。交易成本的变化关乎商业模式的创新,而商业模式中出现的新客体和利用方式,需要通过权利配置发挥效用。
从交易成本的角度出发,软件著作权许可合同的合法性可从以下两个方面得到证明。
(1)著作权许可合同与软件客体范围的界定。在权利客体界定问题上,软件著作权许可合同通过扩大客体范围来实现软件价值的内部化,激励权利人发挥软件的最大效用。传统“思想/表达二分法”的意义,旨在共享思想的前提下鼓励独创的表达创新,因此法律只禁止表达的简单重复。对功能性作品而言,经济效用的发挥需要保护客体的工具性特征,因此传统界定标准无法保护软件的价值来源,需通过著作权许可合同来完善软件客体的界定。权利人以合同条款禁止反向工程,与立法和司法的规定不符。在立法上,虽然以技术措施禁止接触软件的合法性已得到广泛承认,但以实现软件兼容为目的的反向工程,一般被认定为技术措施的例外。[22]在司法上,法院认为,如果根据作品的性质需要通过复制来理解作品蕴含的思想,那么这种复制应被视为合理使用。[23]然而,无论是合理使用抑或技术措施例外,都是纠正市场失灵的制度工具,只有在交易成本过高以致阻碍作品正常传播时才适用,因此其判定要素除作品的性质外,还包括使用目的和性质、使用比例、对作品价值和潜在市场的影响三个要件,这样才能正确发挥上述限制制度解决市场失灵的功能。法院为承担维持软件的法定客体判定标准,显然过于关注作品性质这一要件,却忽略了作品的使用目的和对潜在市场的影响。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原则的适用,造成权利人因无法区分使用者“借鉴行为”的合法性而承担额外的监管成本。法律对合法反向工程的模糊界定,其他软件提供商借此在开发环节上得以节省大量开发成本,并损害了原软件经济价值的实现。权利人不得不在技术措施上投入成本,以自力救济的方式阻止使用者任意获取涉及软件功能的信息,同时也抵消了权利人研发、升级软件的经济诱因。有鉴于此,与其让权利人为保护源代码与使用者在技术上比拼,不如直接通过制度保护来降低交易成本。允许权利人通过合同对反向工程加以“概括禁止”,可以有效降低权利人禁止反向工程所耗费的技术和监管成本,最大限度保护了软件的功能价值。软件著作权许可合同在软件客体范围上的突破,旨在解决“思想/表达二分法”在保护软件创意和架构时的困难。既然著作权法的目的是解决公共产品造成的市场失灵,那么软件著作权许可合同也应该被允许用来纠正因著作权法的滞后性带来的市场失灵。作为一种权利再分配的手段,著作权许可合同通过改变法定的客体界定标准,使因著作权法保护不力导致的外部性转化为权利人的收益,以此激励权利人实现软件经济价值的最大化。
(2)著作权许可合同与软件权利类型的扩张。在权利类型设定问题上,软件著作权许可合同根据对特定利用方式和成本收益考量,确定符合利用效益最大化的权利范围。软件著作权许可合同对利用方式和范围的限定,乃是以格式化的许可方式扩张法定的著作财产权类型,这种私人创制的方式对软件著作权市场来说尤为重要。首先,在网络环境下,软件提供商将软件免费或低价提供已成为一种趋势。该商业模式旨在使权利人获得网络效应,一旦使用者形成规模,再通过开发和销售基于该软件的衍生品获取“延迟收益”。随着衍生品的丰富,改变使用习惯所付出的适应成本也将不断增加,导致使用者更为依赖该软件,从而保证权利人收益的稳定性。[25]通过延迟收益策略,软件著作权人释放部分权利的原因,仍然是出于对经济利益的考虑,只是该经济利益并非直接来源于软件的许可或销售,而是以一种间接的方式获取。同理,软件著作权人通过控制兼容软件的开发和传播,也能够帮助权利人实现网络效应。根据功能的互补性,软件可分为平台软件和应用软件,后者在前者的基础上实现其功能。[26]出于不同的竞争策略,权利人对平台软件的许可条款也会不同。如果权利人希望扩大软件的使用范围,一般会许可其他软件开发商获取其程序接口,允许他人为该平台提供应用软件;相反,如果权利人为保证软件服务的同一性或避免竞争性产品,也会通过许可条款禁止他人获取其程序接口,而选择自己开发兼容性的应用软件。[27]因此,任何依托软件著作权许可合同带来的商业模式创新,都需要法律承认相关条款的合法性。无论是出于延迟收益获得网络效益,抑或通过规模化取得竞争优势,权利人都需要通过著作权许可合同对软件的利用方式和范围进行限制,控制兼容性软件的开发和传播则是实现延迟收益的重要保证。软件著作权人既可选择开放应用程序接口,允许他人任意开发兼容软件;也可选择禁止他人接触接口,仅由自己开发或购买兼容软件;还可采取有限度的开放,由权利人选择特定的兼容软件开发商。承认通过著作权许可合同控制兼容软件传播的合法性,使权利人根据分散的市场信息作出最优选择,实现软件效用的最大化。其次,在技术措施的帮助下,权利人利用以著作权许可合同限制他人利用软件的范围,可以实现价格区分,[28]使权利人和使用者双方受益。对著作权人来说,价格区分使权利人得以对不同类型的主体分别定价,可以增加软件产品的收益;对使用者来说,价格区分可使商业用户支付较高价格,而个人用户支付较低价格,具有不同支付意愿的主体皆能在可承受的价格范围内利用软件。如果价格区分既可以增加著作权人的创作诱因,又不会增加无谓损失,那么法律应允许权利人以此提高交易双方的福利。[29]限制使用者利用软件范围的著作权许可合同的,功能即在于阻止不同类型的使用者之间相互开放软件的利用渠道,从而实现上述价格区分策略,这显然有助于提高网络环境下的软件效用。反之,如果否定相关合同条款的合法性,将导致权利人只能提供统一定价,使部分使用者支付更高的费用。[30]需要注意的是,私人创制的权利类型毕竟有别于标准化的法定权利,因而使用者信息成本的增加不可避免。然而,任何制度的变革都必然带来额外的交易成本,因此不能苛求著作权许可合同在不增加任何社会成本的条件下激励权利人发挥作品的效用,其经济意义应以额外收益激励额外投资,且该制度带来的收益增长足以弥补制度运行的成本。[31]一方面,在电子权利管理信息将公示的信息成本内部化由权利人自己承担后,他便不会创设公示成本较高的权利类型来影响交易;另一方面,即使当私人创制的权利类型过于繁杂时,市场会通过竞争淘汰缺乏效率的合同条款,而存留下来的条款会成为业内通行的交易模式,这种市场选择过程比起法定权利更能发挥市场的制度创新优势。综上所述,鉴于软件著作权许可合同在交易成本上的优势,不能仅因为其与著作权法的不一致而否定其合法性。著作权许可合同在软件开发的新兴商业模式上弥补了法定权利客体和类型的缺陷,有助于将著作权保护范围以外的利用价值纳入权利配置的范围内,并提高权利人和使用者双方的福利。
三、反垄断规则的引进:软件著作权许可合同的合法性限制
在肯定私人造法合法性的同时也必须注意,软件著作权许可合同在权利配置上的积极效果须以竞争性市场环境为基础。在竞争性市场中,由于其他竞争者的存在,权利人无法控制软件的定价权,因此价格与边际成本不会有太大的差距,允许权利人修正法定保护范围能够实现私人效益与社会效益的一致。一旦著作权人取得市场支配地位,就意味着竞争者被排除,对定价权的控制将使权利人主导的权利配置不再顾及社会效益,著作权许可合同即成为非法垄断的工具,从而损害使用者和社会公众的合法利益。与文学艺术作品相比较,功能性作品更易在市场中形成垄断,微软公司和苹果公司等软件提供商都曾经或正在因软件著作权许可合同中的相关条款在世界范围内遭受反垄断审查,反垄断法和权利滥用原则在著作权领域的首次适用也皆发生在与软件相关的案件上。[32]同时,相比著作权法和合同法在合法性限制上的模糊性,反垄断法已在这一问题上积累了相当的判例。概言之,反垄断法对软件著作权许可合同合法性的限制,旨在使权利人的私人造法在竞争性市场环境下发挥积极作用,并阻止权利人利用垄断地位滥用著作权许可。
反垄断法在软件著作权许可合同上的适用,与软件著作权市场的下述特点相关:(1)软件作为无体物,在创作上的固定成本较高而传播上的边际成本较低,一般只有实现规模化的许可才能让平均固定成本低于边际价格,使权利人因额外收益而获得创作的激励。(2)由于软件适用范围的扩大会带来网络效应,越多使用者加入,将使其他同类功能的软件被排斥出市场,因为优势地位的软件会形成一种标准,使用替代软件需要付出的适应成本就更大,出现强者更强,弱者更弱的市场状态,因此一旦软件著作权人获得市场支配地位,将使其拥有的软件成为相关市场中“关键设施”,其他权利人须通过具有市场支配地位的软件才能使自己的软件进入市场。[33]关键设施条款是判例法的制度创新,旨在防止掌握关键设施的主体阻碍后来者进入该市场的自由。[34]该条款的适用须同时具备四个要件:(1)占有关键设施的主体具有垄断地位;(2)竞争者在实践和理论上皆无法复制该关键设施;(3)竞争者被拒绝利用该设施;(4)向竞争者提供该设施是可行的。[35]根据上述要件,对软件著作权许可合同是否具有合法性可从以下三个方面进行判定:(1)软件与关键设施的关联性。在软件产业中,平台软件是其他应用软件得以使用的前提,一旦平台软件的著作权人具备市场支配地位,将导致其他应用软件提供商的发行渠道受到限制,取得平台软件著作权人的许可将成为其他应用软件进入市场的唯一渠道。因此,判断软件是否属于关键设施,关键在于对该软件的占有是否使权利人具备阻止他人进入市场的能力。(2)其他软件提供商进入市场的可能性。平台软件著作权人取得市场支配地位,并不意味着其软件许可合同条款必然不合法。在具备垄断地位之外,许可合同条款必须是在其他竞争者无法开发或进入类似平台软件的前提下拒绝竞争者发行兼容性软件。不同平台软件提供商对开发兼容软件的许可程度也不同。在不具有垄断地位的情况下,权利人以著作权许可合同禁止其他软件兼容的条款乃是正常的竞争手段;一旦权利人具有垄断地位,禁止其他软件兼容则意味着禁止竞争者的进入,可视为阻碍市场竞争,著作权许可合同因而不具有效力。(3)其他软件提供商进入市场的可行性。可行性判断,旨在比较垄断与竞争的效益。与铁路、电话等领域类似,软件产业具有一定的自然垄断属性,即平均生产成本一般随生产规模的增加而下降。在此前提下,规模化与垄断之间的界限更为模糊,自然垄断带来的效率甚至可能高于竞争。例如,在即时通讯软件市场中,如果处于充分竞争的状态,无论是权利人还是使用者都无法获得福利,权利人一方因软件规模化程度不够而失去创作兼容软件的诱因,使用者一方则因选择该软件的其他主体数量不足而失去继续使用的诱因。有鉴于此,考察软件著作权许可合同条款的合法性,需要比较允许与禁止该条款的预期效益。如果引入竞争者反而导致效益减损,那么软件著作权人以许可合同维持其自然垄断地位则不应被视为非法。
综上所述,对软件著作权许可合同的合法性考量并非在于其条款是否改变了软件的客体和权利范围,而是在软件构成关键设施的前提下著作权人是否通过许可合同条款阻止其他软件提供商进入市场,进而帮助关键设施软件的著作权人维持其非法垄断地位。
四、结论
肯定软件著作权许可合同在扩张法定客体和权利类型时的合法性,乃是承认私人之间能够通过市场交易实现效益最优。既然著作权法的目标旨在纠正作品无形性导致的市场失灵,那么当出现其他著作权法无法调和的市场失灵时,应允许私人对权利进行重新配置,以实现行为成本和收益的内部化,激励权利人发挥软件的最大效用,而无需法律对私人意思直接干预。在一般市场条件下,权利人之间的竞争就是保护使用者福利的最佳方法,以法定范围限制著作权许可合同,反而会因立法者或裁判者的信息不对称给当事人造成消极影响。[36]有鉴于此,从著作权法层面看,由于著作权法在保护功能性作品上的滞后性,判例和立法都没有继续坚持传统的著作权法优先原则,也不再认为合理使用等相关限制制度应优先于著作权许可合同条款,因此合理使用等权利限制制度,在一般条件下应视为任意性条款,允许软件著作权人以合同条款排除。从合同法层面看,合同法以公共利益或显失公平原则限制许可合同的合法性,同样存在过于弹性化的弱点。在没有足够判例支撑、也无法进行类型化归纳的情况下,合同法只能在程序公平上保证使用者有机会审阅合同条款,但在内容公平上却无法作出有意义的判断。反垄断法作为维持市场竞争的制度工具,能够使软件著作权许可合同的优势不会变成无效率的垄断行为。因此,为应对著作权许可合同可能导致的垄断,应引入反垄断法中的“关键设施”理论,防止权利人滥用其市场地位,使软件著作权许可的优势在一个竞争性市场环境中得以发挥。在适用反垄断法规制著作权许可合同合法性时,除须认定权利人具有市场支配地位外,还须判断是否因合同条款阻止竞争而导致无效率。



注释:
[1]See Lydia Pallas Loren,Slaying the Leather-Winged Demons in the Night:Reforming Copyright Owner Contracting with ClickwrapMisuse,30Ohio N.U.L.Rev.495(2004),pp.496-499.
[2]See MDY Indus v.Blizzard Entm’t,629F.3d928(9th Cir.2010).
[3]参见腾讯公司“QQ2010SP3软件许可及服务协议”第3.4.4款。
[4]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书([2010]朝民初字第37626号)。
[5]首次肯定软件源代码和目标代码皆受保护的判决是“苹果公司诉富兰克林公司案”。See Apple Computer,Inc.v.Franklin Comput-er Corp.,464U.S.1033(1984).《TRIPs协定》第10条也规定,软件源代码与目标代码应视为《伯尔尼公约》中的文字作品加以保护。
[6]事实上,即使是在传统的文学艺术作品领域也很难实现思想与表达的客观化区分,而只能在个案中衡量。See Nichols v.UniversalCorp.,45F.2d119(2nd Cir.1931),p.121;Peter Pan Fabrics,Inc.v.Martin Weiner Corp.,274F.2d487(2nd Cir.1960),p.489.
[7]See Sega Enterprises Ltd.v.Accolade,Inc.,977F.2d1510(9th Cir.1992),pp.1527-1528.
[8]以一些常见的软件许可为例,腾讯公司“QQ2010SP3软件许可及服务协议”、微软公司“MICROSOFT软件最终用户许可协议”、暴雪公司“BLIZZARD最终用户许可协议”等,皆规定了禁止用户实施反向工程以及限制软件使用范围等条款。
[9]因此有学者认为,技术措施包含控制他人接触作品的功能,这就等于赋予了权利人一项排他性的“接触权”。See Pamela Samuelson,Intellectual Property and the Digital Economy:Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised,14Berkeley Tech.L.J.519(1999),p.523.
[10]J.H.Reichman &Jonathan A.Franklin,Privately Legislated Intellectual Property Rights:Reconciling Freedom of Contract withPublic Good Users of Information,147U.Pa.L.Rev.875(1999),p.951.
[11]See Molly Shaffer Van Houweling,The New Servitudes,96Geo.L.J.885(2008),p.924.
[12]See Robert P.Merges,The End of Friction?Property Rights and Contract in the“Newtonian”World of On-Line Commerce,12Berkeley Tech.L.J.115(1997),p.126.

郑州市企业职工失业保险条例(已废止)

河南省人大常委会


郑州市企业职工失业保险条例
河南省人大常委会


(1994年10月27日河南省郑州市第十届人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过 1994年12月27日河南省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 1995年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 组织管理机构及其职责
第三章 失业保险基金的筹集和管理
第四章 失业保险基金的使用
第五章 失业职工的组织管理和再就业
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障企业失业职工的基本生活和促进其再就业,维护社会安定,根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《国有企业职工待业保险规定》及有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内下列单位具有本市非农业户口的职工:
(一)国有企业和实行企业化管理的事业单位;
(二)县级以上所属集体所有制企业;
(三)股份制企业;
(四)外商投资企业;
(五)国家和省规定的其他单位。
第三条 本条例所称失业职工,是指因下列情形之一,失去工作的职工:
(一)依法宣告破产的企业的职工;
(二)濒临破产的企业在法定整顿期间被裁减的职工;
(三)按照国家有关规定被撤销、解散企业的职工;
(四)按国家有关规定停产整顿企业被裁减的职工;
(五)终止、解除劳动合同的职工;
(六)被辞退、除名或者开除的职工;
(七)国家和省规定的享受失业保险的其他职工。
第四条 失业保险工作应当与职业介绍、就业训练和生产自救等就业服务工作相结合。
鼓励、扶持失业职工自谋职业和自愿组织就业。
有关部门应当为失业职工提供就业指导、转业训练和其他服务,为失业职工再就业创造条件。

第二章 组织管理机构及其职责
第五条 市劳动行政主管部门负责全市职工失业保险管理工作,县(市)劳动行政主管部门负责本行政区域内职工失业保险管理工作。
第六条 市劳动行政主管部门所属的失业保险管理机构具体负责市辖各区范围内职工失业保险工作。市辖区的职工失业保险管理机构是市职工失业保险管理机构的派出机构。
县(市)劳动行政主管部门所属的失业保险管理机构具体负责本行政区域内职工失业保险工作。
第七条 失业保险管理机构的主要职责:
(一)负责有关失业保险工作法律、法规、政策的宣传、贯彻、实施;
(二)征收失业保险费;
(三)管理失业保险基金;
(四)发放失业救济金及其他费用;
(五)办理失业职工登记、提供咨询服务和推荐就业;
(六)组织失业职工的转业培训,扶持、指导失业职工开展生产自救和自谋职业。
第八条 市、县(市)人民政府失业保险基金委员会,负责审定失业保险基金年度预算、决算,指导和监督失业保险基金的征收、管理和使用。
失业保险基金委员会主任由人民政府负责人担任,同级劳动、财政、计(经)委、审计、银行等部门和总工会的负责人参加。
第九条 财政、审计、税务、公安、工商行政管理等部门和工会组织应当按照各自的职责协同劳动行政主管部门做好职工失业保险管理工作。

第三章 失业保险基金的筹集和管理
第十条 失业保险基金的来源:
(一)企业缴纳的失业保险费;
(二)失业保险费的利息收入和滞纳金;
(三)财政补贴;
(四)国家和省规定的其他来源。
第十一条 企业必须按照规定的期限参加失业保险,缴纳失业保险费,失业保险费按本条例第二条所列单位的职工工资总额的百分之一计算。
第十二条 企业应缴纳的失业保险费由开立基本帐户银行按月代为扣缴,转入失业保险管理机构在银行开设的“职工失业保险基金”专户,专项储存、专款专用,任何单位和个人不得挪用。
失业保险基金存入银行后,应当按照国家规定的存款利率计息。
第十三条 企业缴纳的失业保险费在所得税前列支,实行企业化管理的事业单位在自有资金中列支。
第十四条 失业保险基金实行市、县(市)统筹。不敷使用时,由同级财政补贴。
第十五条 失业保险基金及其管理费收支的预算、决算,按照统筹范围,由劳动行政主管部门编制,经同级财政部门审核汇总后,纳入本级预算、决算,并且不得挪用于平衡财政收支。
失业保险基金及其管理费的收支,接受财政、审计部门的监督。
第十六条 失业保险管理机构应当加强对失业保险基金使用的管理,对失业保险基金的滚存结余,按照国家规定保证其保值、增值。
第十七条 失业保险基金及其管理费依法不计征税、费。
第十八条 企业增减人员或工资总额时,应当同时到劳动行政主管部门办理登记手续。
劳动行政主管部门可以核查企业的人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料。

第四章 失业保险基金的使用
第十九条 失业保险基金的开支项目:
(一)失业救济金;
(二)失业职工在领取失业救济金期间的医疗费、医疗补助费、丧葬补助费、其供养直系亲属的抚恤费、救济费;
(三)失业职工的转业训练费;
(四)扶持失业职工的生产自救费;
(五)失业保险管理费;
(六)失业职工特殊困难生活补助费和帮助其再就业确需支付的其他费用。
第二十条 失业职工领取失业救济金的期限,按其失业前连续工作时间确定:
(一)连续工作一年以上不足五年的,每满一年领取失业救济金的期限为三个月;
(二)连续工作满五年,领取失业救济金的期限为十四个月;五年以上的,每增加一年,领取失业救济金的期限增加二个月,最长不超过二十四个月。
连续工作不满一年的不享受失业救济待遇。再就业后重新失业的,已享受过失业救济的工作年限不再计算。
第二十一条 失业救济金由失业保险管理机构按月发给失业职工。
失业救济金的发放标准由市人民政府根据国家和省的有关规定制定和调整。
第二十二条 失业职工在领取失业救济金期间,由失业保险管理机构按月发给医疗费。具体标准由市人民政府按照省的有关规定制定。
第二十三条 失业职工在领取失业救济金期间患严重疾病需住院治疗家庭支付医疗费确有困难的,可向失业保险管理机构申请医疗补助,经批准后到指定医院住院治疗。
医疗补助费的标准为失业职工住院医疗费的百分之七十,但累计不超过其二十个月的基本救济金。
第二十四条 失业职工在领取失业救济金期间死亡的,停发失业救济金,由失业保险管理机构一次性发给丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费,其标准分别为六个月和十个月的基本救济金;其供养直系亲属生活特别困难的可向失业保险管理机构提出申请,经核准后,一次性发给不超过四
个月基本救济金的救济费。
失业职工因违法、犯罪而非正常死亡的,不享受前款规定的待遇。
第二十五条 失业职工在领取失业救济金期间生活特别困难的,可向失业保险管理机构提出申请,经核准后给予一次性困难补助,标准为不超过三个月的基本救济金。
第二十六条 女职工在失业期间,符合计划生育规定生育,家庭生活确有困难的,凭准生证和医院证明,可向失业保险管理机构提出申请,经核准后给予不超过六个月基本救济金的补助。
第二十七条 失业职工有下列情形之一的,停发失业救济金及其他费用:
(一)领取失业救济金期满的;
(二)服兵役或到国(境)外定居的;
(三)再就业的;
(四)被劳动教养或者判刑的;
(五)无正当理由两次不接受劳动部门介绍就业的;
(六)办理退(离)休手续的。
第二十八条 失业职工转业训练、生产自救费和失业保险管理费按省规定从失业保险基金中提取。转业训练费用于对失业职工的培训;生产自救费用于建立职工生产自救基地,扶持失业职工自谋职业和安置失业职工;管理费用于失业保险管理机构工作人员的工资、福利、业务费、办公
费等项开支。
使用转业训练费和生产自救费,由失业保险管理机构提出计划,经劳动行政主管部门审核,报同级失业保险基金委员会批准。
第二十九条 生产自救费实行有偿使用。
使用生产自救费的单位,应当按期归还,并按规定向失业保险管理机构支付资金占用费。资金占用费并入失业保险基金。


第五章 失业职工的组织管理和再就业
第三十条 符合本条例规定的职工失业时,所在单位应当按规定将职工档案及有关资料报送失业保险管理机构,办理职工失业手续,代领失业证。
第三十一条 失业职工应当在接到失业证之日起一个月内到失业保险管理机构登记,方可享受失业保险待遇,失业救济金从登记的次月领取。
第三十二条 失业职工应当按规定每月到失业保险管理机构报到一次。连续两次不报到者,视为再就业。
第三十三条 失业职工的户粮关系原由单位集体管理无处转移的,可由失业保险管理机构代为管理。失业职工再就业后,其户粮关系一并转入用人单位。
第三十四条 失业职工在失业期间符合退(离)休条件的,由失业保险管理机构负责办理退(离)休手续,并移交社会养老保险机构,按规定享受社会养老保险待遇。
第三十五条 单位招工时,应当优先招用有一定技术专长和经过转业训练专业对口的失业职工。
濒临破产的企业和停产整顿的企业恢复生产后,在招工时应当优先招用被本企业裁减的职工。
第三十六条 单位招用就业困难的失业职工并签订三年以上劳动合同的,失业保险管理机构可按规定从失业保险基金中一次性核拨一定数额的转业训练费,作为失业职工上岗前的培训费用。
第三十七条 失业职工自愿组织就业或自谋职业的,凭领取的营业执照,失业保险管理机构可将其失业救济金剩余部分一次性发给单位或个人。
第三十八条 失业职工再就业,实行用人单位和失业职工双向选择,不受单位所有制性质限制。
失业职工再就业后的工作年限应当与失业前的工作年限合并计算。
第三十九条 失业职工再就业的,应当向失业保险管理机构交回失业证,由失业保险管理机构向用人单位移交失业职工档案及其他手续。

第六章 法律责任
第四十条 有下列行为之一的,由劳动行政主管部门责令其限期办理失业保险手续、补足应缴款额,按日加收应缴款额千分之三的滞纳金,可按日并处应缴款额百分之一的罚款;对单位法定代表人可以处以二百元以上、一千元以下的罚款。
(一)未按规定期限到失业保险管理机构办理失业保险手续的;
(二)拒缴或未经失业保险管理机构同意拖缴、欠缴失业保险费的;
(三)瞒报工资总额、瞒报职工人数或采用其他手段少缴失业保险费的。
第四十一条 弄虚作假或以其他非法手段领取失业救济金或其他费用的,由劳动行政主管部门追缴领取的失业救济金或其他费用,并处以该款额的一倍以上、三倍以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 失业保险管理机构未按规定支付失业救济金和其他费用的,由劳动行政主管部门责令限期支付,情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政处分。
第四十三条 失业保险管理机构及有关单位工作人员贪污、挪用失业保险基金的,除追缴贪污、挪用款额和非法所得外,由有管理权限的部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对劳动行政主管部门所作的处罚决定不服的,可以自接到处罚决定书之日起十五日内向同级人民政府或上一级劳动行政主管部门申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议又不起诉,拒不执行处罚决定的,由作出处罚决定的劳动行政主管部门申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十五条 市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第四十六条 本条例具体应用问题由市劳动行政主管部门负责解释。
第四十七条 本条例自1995年1月1日起施行。



1994年12月27日

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