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案例分析之人身损害赔偿

王胜宇
　　

　　【案情简介】
　　原告之一何某已有8个月身孕，一天骑摩托车与第一被告蔡某的所驾摩托车发生碰撞致早产一女婴罗某，且罗某因车祸致缺血缺氧性病需长时间的继续治疗。双方就赔偿问题经交警部门调解未果，原告何某、罗某将蔡某、蔡某某(车主)一并诉致法院，要求第一被告赔偿两原告的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费，继续治疗费等共计109200元，第二被告对此承担垫付责任。法院判决支持了两原告要求的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费的诉请及确定了第二被告的垫付责任，但以第二原告要求的继续治疗费尚未发生，无法确定为由驳回了其请求。
　　【法理分析】
　　本案中有关第一原告的诉请及第二被告的垫付责任不成问题，一审法院在支持了第二原告的医疗费、住院伙食费、护理费、交通费的同时驳回其要求继续治疗费的诉请明显冲突，也不是本文的探讨的范围。本文要探讨的是本案反映的一个重要法律问题——胎儿在母体中受到他人的伤害在其出生之后能否索赔，即现有法律框架下胎儿是否享有人身损害赔偿请求权及如何行使的问题。首先，要明确的是，因本案被告的伤害行为发生在婴儿出生之前，而不是在出生之后，所以，本案的实质不是公民人身损害赔偿之诉，而是胎儿的人身损害赔偿问题。应该说，对于未出生的胎儿的人身权益保护问题，在法学理论界基本上没有争议，大家均认为应该给予保护。从学术角度而言，本人也完全赞同这种观点。但是我们必须清醒地认识到，“法学理论”并不是“法律”。“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则决定了法官在断案时必须以现行的法律规范，而不能以法理、道德、情理等非法律因素作为断案的依据。
　　那么，在现行法律框架下，在胎儿期受到伤害，胎儿出生后是否享有损害赔偿请求权并因此而以独立的主体身份要求加害方承担责任呢?笔者认为胎儿并不享有这一权利。
　　根据一般法律理念，权利的产生必须基于合同的约定或法律的直接规定，权利据此分为约定权利和法定权利。此类案件中的原被告双方并不存在任何形式的合同关系，因此，胎儿的损害赔偿请求权肯定不可能是基于合同而产生。那么，该权利是否属于法定权利呢?答案也是否定的。综观我国现行法律，有关胎儿的权益保护问题，仅在我国继承法第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。“皮之不存，毛将焉附”!
　　由此可见，在同类型的案件中(包括本案)，判决赔偿婴儿的损失，与情与理均无可厚非，但却违法;判决不赔，在情理上说不过去，却是符合法律规定的。之所以会出现这种“情与法”的冲突，是因为我国法律在胎儿保护立法方面滞后及民事权利能力制度不合理所致。要最终解决此类案件中不必要的“情与法”的冲突，有赖于通过广大群众及法学界、司法界的同仁的不断呼吁，促使立法部门尽快修改我国现行法律中的民事权利能力制度，赋予胎儿在特定情况下的民事权利能力。
　　那么，在现有法律框架内，有无解决此类案件中“情与法”冲突的权宜之计呢?本人认为，在法律未作出修改之前，仍可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿民特定民事权利能力大致相同的法律效果。很显然，胎儿在未出生时是母体的一部分，胎儿的受损在法律上就是对母体健康权的侵犯。根据现有法律规定，公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。所以，在此种情形下，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。我国的精神损害赔偿制度中，还有一个显而易见的现象就是：赔偿的数额并无明确的规定。这就意味着，在现行精神损害赔偿制度中，就赔偿数额方面法官享有很大的“自由裁量权”。那么，法官在具体承办该类案件时，就可以将婴儿已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等作为一个综合的参照因素，运用“自由裁量权”确定一个合适的精神损害抚慰金给婴儿的母亲，以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。这样，既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利(人身损害赔偿权、受抚养权等)，又不会造成与现行法律的冲突。
　　【法条试用】
　　我国《继承法》第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。
　　我国《民法通则》第9条的规定：“公民从出生时起到死亡是止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。也就是说具有民事权利能力，是民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提。根据该条规定，只有出生后的人才具有民事权利能力，这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生，因此它不是法律意义上的人，依法不具有任何民事权利(包括人身权利、财产权利)。胎儿没有民事权利，加害人的行为也就不构成侵权行为，因为侵权行为是指行为人因过错侵害他人的人身权利或财产权利，依法应承担民事责任的行为。没有侵权行为，当然对胎儿就无赔偿责任。
山东省人民政府


山东省国有企业产权转让管理办法

山东省人民政府令

（第６５号）

《山东省国有企业产权转让管理办法》业经省政府批准，现予发布施行。

省长 李春亭

一九九六年四月一日

第一章 总则

第一条 为了推动国有资产合理流动，提高国有资产营运效益，保证产权转让活动依法、有序地进行，根

据国家有关法律、法规，结合本省实际情况，制定本办法。

第二条 本办法所称国有企业产权转让，是指依法有偿出让或受让国有企业产权的行为。

国有企业处置一般固定资产的，按照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定办理。

第三条 凡在本省行政区域内进行国有企业产权转让的，均应遵守本办法。国家法律、法规另有规定的，

从其规定。

第四条 国有企业产权转让应当遵循下列原则：

（一）有利于国有资产的保值增值，防止国有资产流失。

（二）自愿、平等、等价有偿。

（三）公开、公平、公正。

（四）符合国家产业政策，有利于国有资产的优化配置。

（五）有利于引进国外资金、先进科学技术和管理经验。

第五条 国有资产管理部门按照国家和省规定的职责和权限，负责国有企业产权转让工作的监督管理。

第二章 国有企业产权出让和受让

第六条 国有企业产权的出让方（以下简称出让方）必须是经县级以上人民政府授权投资的机构或授权的

部门，以及对出让产权的企业直接拥有出资权的国有企事业单位。被出让企业本身不得成为产权转让主体。

第七条 国有企业产权的受让方（以下简称受让方）可以是我国境内的法人、自然人或者其他组织，也可

以是香港、澳门、台湾等地区以及外国的法人、自然人或者其他组织。

第八条 国有企业产权出让前，应成立资产清理小组，对企业资产、债权、债务进行全面清理、清查，编

制财产清单。对清查出的盘盈、盘亏、毁损及报废的资产要查明原因，分别情况，按财务会计制度规定进行相

应的处理。

第九条 国有企业财产清理、清查后，应按国家规定进行产权界定。国有企业的资产清查、界定结果，按

财务隶属关系报同级国有资产管理部门认定。

第十条 国有企业产权出让前，必须按照《国有资产评估管理办法》对国有企业占有的国有资产进行评估

。

第十一条 出让国有企业产权，必须按照《山东省实施〈国有企业财产监督管理条例〉办法》的规定办理

审批手续。

第三章 产权转让机构

第十二条 产权转让机构是依法设立的法人组织，是产权转让的中介服务机构。

第十三条 产权转让机构应具备下列条件：

（一）有与其经营范围相适应的并能独立支配的财产或者经费；

（二）有与其所从事产权转让业务相适应的固定场所和设施；

（三）有一定数量能胜任工作的专业技术和管理人员；

（四）有完善的转让规则和相关的规章制度。

第十四条 设立产权转让机构，申请人应当向省国有资产管理部门报送下列文件、资料：

（一）申请书。申请书应当载明拟设立的产权转让机构的名称、所在地、注册资本、业务范围等；

（二）可行性研究报告；

（三）章程草案；

（四）省国有资产管理部门规定提交的其他文件、资料。

第十五条 设立产权转让机构，须经省国有资产管理部门批准并颁发产权转让机构资格证书。经批准设立

产权转让机构的，须到工商行政管理部门办理注册登记后，方可从事产权转让业务。

第十六条 产权转让机构的职责：

（一）为产权转让提供合法场所；

（二）接受产权转让双方的委托，撮合产权转让双方成交；

（三）对产权转让合法性、真实性进行审查；

（四）收集发布转让信息，提供咨询服务。

第十七条 国有资产管理部门对产权转让机构实行年检制度。

第十八条 产权转让机构应当定期将国有企业产权转让的情况和问题向同级国有资产管理部门报告，并接

受国有资产管理部门的指导和监督。

第四章 产权转让方式和程序

第十九条 国有企业产权转让可以采取以下方式：

（一）协议转让；

（二）竞价拍卖；

（三）兼并；

（四）国有资产管理部门批准的其他方式。

第二十条 国有企业产权转让一般应在产权转让场所进行；经国有资产管理部门批准，也可以不在产权转

让场所进行，但必须遵守国家规定的有关程序。

第二十一条 出让方提出转让申请时，需同时提交以下文件、资料：

（一）出让申请书；

（二）出让方的资格证明或者其他有效证明；

（三）产权界定和其他产权归属的证明文件；

（四）批准出让的批文和有关证明；

（五）被出让产权单位的情况介绍；

（六）国有资产管理部门出具的资产评估确认通知书和国有资产产权登记表；

（七）其他专项文件。

第二十二条 受让方提出受让申请时，需同时提交下列文件、资料：

（一）受让申请书；

（二）法人或自然人的资格证明；

（三）资信能力证明；

（四）其他专项文件。

第二十三条 产权转让机构按照国家有关规定，对出让方和受让方所提供的文件、资料的真实性、合法性

进行审查后，办理有关登记手续。

第二十四条 产权转让应当以经国有资产管理部门确认的评估价值作为底价。成交价低于底价的必须由出

让方报国有资产管理部门批准。

第二十五条 转让双方成交后，在产权转让机构的主持下，出让方与受让方签订国有企业产权转让合同。

国有企业产权转让合同文本样式由省国有资产管理部门会同省工商行政管理部门拟定。

第二十六条 国有企业产权转让合同应具备以下条款：

（一）产权转让双方的名称、所在地、法定代表人；

（二）产权转让的标的；

（三）产权转让的价格、价款的支付方式和支付时间；

（四）产权转让前的债权、债务处理；

（五）被出让企业的职工安置方式和工资福利待遇；

（六）离退休人员的待遇及管理；

（七）产权转让的有关税费负担；

（八）合同变更和解除的条件；

（九）违反合同的责任；

（十）合同争议的解决方式；

（十一）双方认为必要的其他条款。

上述合同中关于处理债务条款的内容必须征得债权人同意。

第二十七条 转让双方应按合同规定办理产权交接。

产权交接工作由出让方、受让方、产权转让机构等单位共同派员参加，并据实填写《交接清单》。

产权交接手续应在合同签订后即时进行，最迟在３个月内办理完毕。

第二十八条 产权交接手续办理完毕后，转让双方应按国家有关规定到财政、银行、国有资产管理、工商

行政管理、税务、土地管理、房产、劳动等部门分别办理相关的变更手续。

第二十九条 实行承包或租赁经营的企业，承包或租赁期满后，方可出让产权。对确需提前出让产权的，

应按有关法律、法规规定，先办理终止承包或租赁经营合同的手续，然后按照本办法规定的程序出让产权。

第五章 财务处理

第三十条 出让企业净资产的，企业债务随着企业产权归属转移，由企业产权受让方承担，并办理债务转

户手续；出让企业全部资产的，出让方收取全部资产价款，并承担偿债责任。政府部门不得为企业承担债务。

第三十一条 出让企业产权时，应做好出让前有关帐务的处理工作。对于企业尚未摊销的受益期较长的费

用支出，在评估中应如实反映，不得借产权转让之机冲减国家资本金。

第三十二条 受让方原则上应一次付清价款，如数额较大，一次付清确有困难的，可以分期付款。

分期付款的，全部价款缴款期限不得超过３年。每一次缴款数额不得低于成交价款的３０％，欠交部分应

比照银行同期贷款利率支付利息。

分期付款应当依法办理担保。

第三十三条 产权转让机构可以向转让双方收取一定服务费用或者佣金。收取标准由省国有资产管理部门

会同省物价行政主管部门、省财政主管部门另行制定。

第三十四条 出让国有企业产权的收入，应先用于清偿债务和安置被出让企业职工。其余收入由同级国有

资产管理部门组织收缴，专项储存，根据国家产业政策，用于国有资产再投入，不得用于平衡财政预算和弥补

财政赤字，也不得用于发放职工工资、奖金等。

第六章 法律责任

第三十五条 违反本办法规定，在产权转让期间，企业私分公物、滥发奖金，造成国有资产流失的，由国

有资产管理部门追还被私分的公物和奖金，并视情节经重，对企业法人给予警告、通报批评；构成犯罪的，依

法追究刑事责任。

第三十六条 产权转让双方恶意串通、弄虚作假，以各种名目侵占国有资产的，由国有资产管理部门追缴

其非法所得，视其情节轻重，给予警告、通报批评，并可处以违法所得１倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追

究刑事责任。

第三十七条 产权转让机构玩忽职守、弄虚作假，造成转让一方或双方利益损害的，应当承担赔偿责任；

国有资产管理部门、工商行政主管部门可以视其情节轻重，依法给予警告、停业整顿、吊销资格证书或营业执

照的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附则

第三十八条 实行企业化管理的事业单位、集体企业、股份制企业、中外合资企业、中外合作企业、联营

企业及企业集团出让其占有、使用的国有资产的，参照本办法执行。

第三十九条 本办法由省财政厅负责解释。

第四十条 本办法自发布之日起施行。