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邯郸市城市房屋拆迁管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 12:07:40  浏览:8006   来源:法律资料网
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邯郸市城市房屋拆迁管理条例

河北省人大常委会


邯郸市城市房屋拆迁管理条例
河北省人大常委会


(1995年11月30日河北省邯郸市第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1995年12月26日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 拆迁管理
第三章 拆迁补偿
第四章 拆迁安置
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡在本市城市规划区内国有土地上,因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的,均适用本条例。
第三条 本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或个人。被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)和使用人。
第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,实行统一开发,统一管理,并有利于城市的旧区改建。
第五条 拆迁人必须依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿和安置;被拆迁人必须服从城市建设的需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁。
第六条 市人民政府拆迁管理办公室主管全市的城市房屋拆迁管理工作。县(市)、峰峰矿区房屋拆迁主管部门负责本行政区域内的城市房屋拆迁管理工作。
房屋拆迁主管部门的主要职责是:
(一)贯彻实施房屋拆迁管理的法律、法规、规章和规范性文件;
(二)参与制定房屋拆迁管理的规范性文件;
(三)审查房屋拆迁计划和拆迁方案等有关文件,核发房屋拆迁许可证,发布房屋拆迁公告;
(四)负责对房屋拆迁人或被委托人的资质审查,核发房屋拆迁资格证书;
(五)对房屋拆迁活动进行协调、监督和检查;
(六)调解和裁决房屋拆迁争议。
第七条 规划、房管、城建、土地、公安、工商等有关部门和被拆迁人所在单位应积极协助做好拆迁工作。

第二章 拆迁管理
第八条 拆迁人必须持批准的年度建设计划、资金执信、建设用地规划许可证及其他有效文件,向房屋拆迁主管部门提出申请,经审查批准后发布拆迁冻结公告。凡未冻结的区域,任何单位和个人都不得进户调查摸底。
拆迁冻结期限已满需要延期冻结的,重新办理续冻手续。
第九条 因房屋拆迁需要变更土地使用权或改变土地用途的,应到土地管理部门办理变更手续,依法取得土地使用权。

第十条 建设单位为实施本单位建设项目需要自行拆迁的,应到房屋拆迁主管部门办理拆迁许可证及其他有关手续。
单位为解决职工住房建房或集资建房,对涉及到外单位职工应按本条例安置条件、本单位职工集资标准予以安置。
第十一条 实施委托拆迁的,被委托人必须持有房屋拆迁主管部门核发的房屋拆迁资格证书。委托拆迁双方应签订委托协议,委托协议须经房屋拆迁主管部门鉴证。
房屋拆迁主管部门不得接受委托拆迁。
第十二条 房屋拆迁主管部门发布房屋拆迁冻结公告并以书面形式通知规划、房管、公安、城建、土地等有关部门在规定的期限内暂停办理拆迁范围内的下列事项:
(一)房地产的转让、抵押、租赁、分割、调配等手续;
(二)房屋及其附属物的新建、扩建、改建和改变房屋使用性质的审批手续;
(三)户口的迁入和分户手续。
在暂停办理居民常住户口迁入和分户手续期限内,因出生、军人复员转业退伍、婚嫁、刑满释放等特殊情况需迁入和分户的,经县级以上人民政府批准后,方可办理。
第十三条 拆迁人在拆迁前申办拆迁许可证必须持下列证件和资料:
(一)计划主管部门批准的年度建设计划;
(二)拟拆除房屋现状图和规划部门批准的有关文件;
(三)拆迁人用地权属证明文件;
(四)拆迁计划和拆迁安置方案;
(五)房屋产权证明等。
第十四条 拆迁人领取拆迁许可证后,应与被拆迁人在规定的期限内签订补偿和安置协议,协议应载明下列内容:
(一)补偿形式和补偿金额;
(二)安置用房的面积、地点;
(三)搬迁过渡方式和过渡期限;
(四)违约责任;
(五)当事人认为应当订立的其他条款。
补偿和安置协议签订后,必须送房屋拆迁主管部门备案。
第十五条 拆迁人必须在拆迁许可证规定的期限、范围内完成拆迁。
特殊原因需要延长拆迁期限或变更拆迁范围的须重新向房屋拆迁主管部门提出申请,经批准后方可实施。
第十六条 拆除依法代管房屋的,其补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。
第十七条 拆迁人与被拆迁人经协商达不成补偿和安置协议的,由当事人申请房屋拆迁主管部门进行裁决。房屋拆迁主管部门受理后,经调解仍达不成协议的,予以裁决。
当事人对裁决不服的,可在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间,如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的,不停止拆迁的执行。
第十八条 在房屋拆迁主管部门规定的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,由县级以上人民政府作出责令限期拆迁的决定,并用书面形式通知被拆迁人。逾期仍未拆迁的,经县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。
第十九条 行政强制拆迁时,被执行人所在单位和被拆除房屋所在地的街道办事处(镇)应当派人协助执行;被执行人应当到拆迁现场,拒绝到拆迁现场的,强制拆迁照常进行;运至指定处所的被执行人的财物应交给被执行人接受,被执行人拒绝接受造成损失的,由被执行人承担责任
;强制执行过程和搬迁的财物,执行机关应当记入笔录,由执行人员、被执行人员及其他在场人员签名或盖章。
第二十条 被拆除房屋及其附属物的评估作价,由房产管理产权评估机构办理;拆迁当事人因此发生争议时,由县级以上人民政府房产主管部门审定。
第二十一条 拆迁范围内的房屋及其附属物,由拆迁人在规定的拆迁期限内拆除,所拆物料归拆迁人。拆迁完毕,由拆迁人负责修缮因拆迁损坏的留存建筑和市政公用设施,并清理现场。
第二十二条 拆迁人在完成拆迁之日起3日内向房屋拆迁主管部门申请验收。房屋拆迁主管部门应自接到申请之日起5日内组织验收。经验收合格的,由房屋拆迁主管部门签发合格证。对无验收合格证的,有关部门不得办理建筑施工审批手续。

第二十三条,拆迁人应按有关规定向房屋拆迁主管部门交纳房屋拆迁管理费。各县(市)房屋拆迁主管部门应于每年底将当年度收取的拆迁管理费按规定上缴省、市房屋拆迁主管部门,用于房屋拆迁管理工作。
第二十四条 房屋拆迁主管部门应当对房屋拆迁活动进行检查,被检查者应当如实提供情况和资料;检查者应为被检查者保守技术业务秘密。

第三章 拆迁补偿
第二十五条 对被拆除房屋及其附属物的所有人,拆迁人应当依照下列形式给予补偿:
(一)产权调换。拆迁人用其他房屋与被拆除房屋进行调换,结算房屋的结构差价后,被拆除房屋的所有人对调换的房屋享有产权。
(二)作价补偿。拆迁人按照被拆除房屋建筑面积的重置价格结合成新向被拆除房屋的所有人支付补偿金。
(三)产权调换和作价补偿相结合。拆迁人采取部分产权调换,部分作价补偿的方式对被拆除房屋的所有人进行补偿。
第二十六条 被拆除房屋按规定给予补偿后,由拆迁人拆除。违章建筑由被拆迁人自行拆除,在正式建筑拆除后尚未拆除的违章建筑,由房屋拆迁主管部门限期拆除或由拆迁人拆除,以料抵工。
第二十七条 拆除违章建筑、超过批准期限或未规定期限但使用二年以上的临时建筑以及有关部门审批时注明无偿拆除的建筑不予补偿。
第二十八条 拆除私有和单位自管的住宅房屋,拆迁人应按下列规定对被拆迁人给予补偿:
(一)实行产权调换的,以建筑面积计价结算。被拆除房屋按照重置价格结合成新补偿。偿还房屋按优惠价格结算,城市中心区安置的,每平方米按新建工程单方工程造价的60%计价,城市边缘区安置的,每平方米按新建工程单方工程造价的50%计价。
偿还房屋的七层楼以下住宅的楼层系数为:一层和四层为标准层价;二层和三层加价20%;五层以上递减10%;顶层另减10%。朝向差的减5%。
(二)被拆除房屋所有人放弃产权但要求安置的,按被拆除房屋的评估价格补偿。安置房屋按公有房屋计租管理。
(三)被拆除房屋所有人放弃安置的或安置不足被拆除房屋面积的,按照评估价格的3倍补偿。
第二十九条 拆除房产主管部门直接管理的公有住宅房屋,以安置的房屋归还产权,不结算房屋结构差价。
第三十条 拆除私有和单位自管的非住宅房屋,偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分,按重置价格结算结构差价,偿还建筑面积超过原建筑面积部分按商品房价格结算;放弃安置或偿还建筑面积不足原建筑面积部分,按评估价格的3倍予以补偿。
拆除房产主管部门直接管理的非住宅房屋,按建筑面积1:1归还产权,被拆除房屋及其附属物不再补偿,由拆迁人拆除,物料归拆迁人。
第三十一条 拆除有纠纷的房屋,在房屋拆迁主管部门规定的期限内纠纷未解决的,由拆迁人提出补偿、安置方案,房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。拆迁前,房屋拆迁主管部门应当组织当事人对被拆除房屋作勘察记录,并向公证机关办理证据保全。
第三十二条 对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的,由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。抵押权人和抵押人在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成抵押协议的,由拆迁人参照本条例第三十一条规定实施拆迁。
拆除设有抵押权的房屋实行作价补偿的,由抵押权人和抵押人重新设立抵押权或由抵押人清偿债务后方可给予补偿。
第三十三条 拆除文化、教育、卫生等公益事业的房屋及其附属物,由拆迁人依据城市规划按其原性质、原规模予以重建或者按照重置价格予以补偿。

第四章 拆迁安置
第三十四条 拆迁人应对拆迁范围内的下列被拆迁人予以安置:
(一)具有正式户口并取得房屋产权证或有效住房证件的公民;
(二)持有房屋产权证或其他合法产权证明的外国人、港澳台同胞、海外侨胞;
(三)在拆迁范围内的房屋注册使用性质为非住宅的机关、团体、企业、事业单位和个人。
第三十五条 拆迁人对在拆迁范围内没有正式户口的下列居民,应予计入安置人数,但不予分户安置:
(一)原有正式户口,已应征入伍的现役军人;
(二)夫妇一方支援外地工作的;
(三)户口在学校的学生、在托幼儿和在市内工作单位的人员;
(四)出国留学在签证期内的人员。
第三十六条 有以下情况的,按下列规定办理:
(一)一户有数个户口、仅有一个房证的,视为一户安置;
(二)同一住房有数个房证且仅有一个户口的,视为一户安置;
(三)不便分割的住房有数个房证的只安置现住户。
虽有正式户口但不具备居住条件的不予安置。
第三十七条 拆迁人应提供适合安置需要的房源,优先安置被拆迁人。安置不能一次性解决的,可采取过渡方式。过渡期不得超过房屋拆迁许可证上规定的期限。
第三十八条 拆除地段新建工程为城市居民住宅的,一般原地或就近安置;新建工程为非住宅的,由房屋拆迁主管部门指定地点安置。
第三十九条 拆除住宅房屋,拆除平房安置平房的按原居住面积1:1安置;拆除平房安置楼房的,按平房居住面积对楼房使用面积1:1.6安置; 拆除单元式楼房安置单元式楼房,按使用面积1:1安置;拆除非单元式楼房安置单元式楼房,按居住面积对楼房使用面积1:1. 2
安置。被拆迁人人均原居住面积在15平方米以上的(市内异处另有住房的应合并计算面积),其以上部分按建筑面积1:1安置。违章建筑、门道或做为通道用的建筑不予安置。
拆除非住宅房屋,按原建筑面积安置。
第四十条 按标准安置后,有以下情况的,按下列规定办理:
(一)由于房屋不可分割造成被拆迁人自然增加的面积,由被拆迁人按新建工程单方工程造价支付超面积安置费。
(二)特别拥挤户或不便户要求增加面积的,只能上调一个档次,增加的面积由被拆迁人或其单位按新建工程单方工程造价付款。
其中确属生活困难的,由本人申请,经拆迁人同意,房屋拆迁主管部门备案,可以免费采取全户顶层、旧房调剂、市边缘区等方式予以安置。
(三)被拆迁人要求增扩面积或要求分户安置的,超面积部分按商品房价格付款。
第四十一条 安置楼房层次应依据原居住的面积、搬迁时间先后、签协议早晚和房主年龄等因素予以安置;一户安置多套房的,应高低层搭配;严重伤残者,可予以照顾。
第四十二条 拆除住宅、非住宅房屋,由市中心区到市边缘区安置的,可增加10%至20%安置面积。企业、事业单位依据城市规划需要到边缘区建设的,原建筑物按重置价格的1.1倍至1.2倍补偿,新建筑由被拆迁人自建。
第四十三条 拆除合法出租住宅房屋,应当实行产权调换,原租赁关系继续保持。因拆迁引起需变动原租赁契约条款的,应当作相应修改,并到当地房产主管部门办理有关手续。
第四十四条 因市政建设需要拆除房产主管部门直接管理的非住宅房屋,解除原契约关系,由使用人或其上级主管部门自行安置。
第四十五条 被拆迁人未经房产主管部门批准,擅自改变房屋使用性质的,按原房屋注册性质予以安置。
第四十六条 在规定的搬迁过渡期限内,被拆迁人自行安置或者由所在单位安排住处的,由拆迁人付给搬家补助费和临时安置补助费;由拆迁人提供周转房的只发给搬家补助费,被拆迁人按规定交纳房租、水电费等。
第四十七条 拆迁人对被拆迁人回迁安置前,向房屋拆迁主管部门提出申请,领取《准予回迁安置通知书》后方可回迁。
第四十八条 由于拆迁人责任使被拆迁人延长过渡期限的,按下列规定办理:
(一)被拆迁人自行安排或由其所在单位安排住处的,从逾期之日起,以规定标准为基数,增加临时安置补助费,逾期6个月以内的,增加50%;逾期6个月以上一年以内的增加100%;逾期一年以上的增加200%。
(二)由拆迁人提供周转房的,从逾期之日起,以规定标准为基数,付给临时安置补助费,逾期一年以内的增加50%;一年以上的增加100%。
由于被拆迁人的责任延长过渡期限的,不予补助。

第五章 法律责任
第四十九条 拆迁人有下列行为之一的,由房屋拆迁主管部门予以警告,责令停止拆迁,并可处以相当于工程项目投资总额的1‰至5‰的罚款。
(一)未取得房屋拆迁许可证或者未按房屋拆迁许可证的规定擅自拆迁的;
(二)委托未取得房屋拆迁资格证书的单位拆迁的;
(三)擅自提高或者降低补偿、安置标准,扩大或缩小补偿、安置范围的;
(四)拆迁人未与被拆迁人签定补偿和安置协议的;
(五)拆迁人擅自对被拆迁人实施强制拆迁的。
第五十条 拆迁人违反补偿和安置协议、无正当理由超过规定拆迁期限或者擅自延长过渡期限以及拆迁后满六个月不开工的,由房屋拆迁主管部门予以警告,并可处以相当于其工程项目投资总额的0.5‰至2.5‰的罚款。
第五十一条 被拆迁人违反协议、拒绝腾退周转房或强占房屋的,由房屋拆迁主管部门予以警告,责令限期退还,并从逾期之日起按房屋使用面积每平方米每日0.2 元至1元的标准处以罚款直至腾退所占房屋。
第五十二条 当事人缴纳罚款时,房屋拆迁主管部门应出具财政部门统一制作的罚款收据。罚款全额上缴同级财政部门,任何单位和个人不得截留、挪用、分成。
第五十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向
人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十四条 对辱骂、殴打房屋拆迁主管部门工作人员,阻挠房屋拆迁主管部门工作人员执行公务违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十五条 房屋拆迁主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊情节轻微的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第五十六条 县(市)、峰峰矿区拆迁补偿、安置标准可参照本条例规定执行。
第五十七条 被拆除房屋重置价格、产权调换价格、新建工程单方工程造价、超面积安置费、停产停业补助费、临时安置补助费、奖励费、搬家补助费等,由市房屋拆迁主管部门会同有关部门予以确定、调整并报市人民政府审核备案。
第五十八条 本条例自公布之日起施行。



1995年12月26日
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张家界市人民政府关于印发《张家界市政府偿债准备金管理办法》的通知

湖南省张家界市人民政府


张家界市人民政府关于印发《张家界市政府偿债准备金管理办法》的通知

张政发〔2010〕2号


市政府各局委、各直属机构:

《张家界市政府偿债准备金管理办法》已经2010年2月9日市人民政府第24次常务会议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。







张家界市人民政府

二O一O年三月二十五日

张家界市政府偿债准备金管理办法



第一章 总则



第一条 为了规范和加强政府债务管理,防范政府债务风险,维护政府信誉,根据《中华人民共和国担保法》、《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)、《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》(财政部令第38号)等法律法规和规章的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于市本级政府偿债准备金的筹集、使用和管理。

第三条 本办法所称政府偿债准备金,是指市政府为确保按时足额偿还市本级政府债务、防范债务风险而筹集的专项资金。

第四条 市财政部门负责筹集和管理政府偿债准备金。



第二章 资金筹集



第五条 政府偿债准备金的年度规模按照当年应偿还政府债务额的3-8%筹集。

第六条 筹集政府偿债准备金的途径:

(一)市直各部门、单位(学校除外)征收的行政事业性收费按收费总额的10%提取;

(二)国有资本(资源)处置收益按收益总额的10%提取,国有资产(资源)有偿使用收入(含景区门票市本级分成收入)按收入总额的10%提取;

  (三)罚没收入、政府性基金收入按收入总额的15%提取;

(四)专项收入按收入总额的20%提取;

(五)市财政部门确定的其他来源收入按收入总额的10%提取;

(六)存入该账户资金产生的增值部分。



第三章 资金使用



第七条 政府偿债准备金的使用,由市财政部门根据市本级政府债务情况提出风险评估方案,提请市政府常务会议审议,由市长签署意见后方可动用。政府偿债准备金实行财政集中支付。



第四章 监督管理



第八条 政府偿债准备金实行专户储存、专账核算、专款专用。

第九条 审计机关依法对政府偿债准备金缴纳和使用情况进行审计监督检查。

第十条 对在政府偿债准备金筹集、使用和管理过程中有违法违规行为的,按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)及有关法律法规的规定,由有关部门对相关单位的负责人和直接责任人给予行政处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第五章 附则



第十一条 本办法自公布之日起施行,但偿债准备金的筹集时间自2010年1月1日开始。此前市政府制定的相关规定与本办法不一致的,以本办法为准。

商事立法模式之选择
——论我国《商事通则》的制定

严 莹


[摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立,制定民商法典或单独的商法典,这都是不切实际的想法;只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
[关键词] 商事立法模式 商事通则 商法典

一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式
(一)商法的内涵
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上,商法仅仅指商法典及其附属法规,如商法典及其施行法等等。在广义上,商法包括全部商事法律部门,它不仅包括商法典,即商人身份法和商行为法等内容,而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律,如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。
与此相对应,由于各国商法制度存在较大差异,多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法,是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典,其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构,它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础;商法的形式包括各种有关商事的专门法规;商法规范不仅仅存在与商法典之中,而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看,无论属大陆法系还是英美法系,无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家,都存在着实质意义上的商法。
(二)商法的历史演进——民商合一与民商分立
商法最初是商人习惯法,产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路,促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下,许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下,意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益,也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责,形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后,伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成,贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期,地中海沿岸的一些内陆国家,如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中,在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1](p22)
商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利,使国家得以统一,从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下,于1800年开始起草民法典,于1804年颁布;但几乎与此同时,在1801年也开始了商法典的起草,并于1807年颁布了商法典。因此,以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来,德国也采取了这种分立模式,于1861年颁布了《普通德意志商法》(即旧商法典),德意志帝国成立后又编纂了新的商法典,于1897年颁布,使民商分立的模式达到了顶峰。
但就在民商分立制得以确立和发展的同时,即已出现了民商合一的学术思潮。1847年,意大利学者摩坦尼利首倡民商合一,反对“私法二元论”,即得到学术界响应。一时间,各国学者纷纷提倡“民商合一论”;即使在民商分立制的国家,学者也多主张“由分而合”。在立法实践上,1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定,放弃了在民法典之外再另订商法典。1881年瑞士制定债务法,其中既包括民事规范,也包括商事规范,放弃了民商分立体制,1911年瑞士民法典颁布时,将其债务法纳入,确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典,均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。
就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时,20世纪下半叶之后,为了交易的方便,美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法,尤其德国民商法的经验,但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样,《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。民法典是一般法,包括了合同法的一般原则,商法典是特别法。英美法系没有严格的民商界限,也不存在大陆法系类型的民法典。所以作为英美法系中的商法典,《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。同时,统一商法典也不是大陆法系意义上的“法典”。大陆法系法典一般是一部独立的法典,该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定,该法典可以独立运用。而《统一商法典》虽然名为法典,但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定,只是规定了商事交易中的一部分问题,对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。所以《统一商法典》是很难独立运用的,必须结合普通法进行解释和运用。而且,《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。由此可以说,《统一商法典》是普通法之上的特别法。[2](p372)

二、从现有的商事立法模式看我国商事立法模式的选择
(一)我国商事立法可供选择的模式
纵观以上世界各国在不同历史时期的做法,就绝大多数国家而言,都有形式意义的商法。 但是针对商法是否应该法典化,这是一个仁者见仁,智者见智的问题。
在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中,中国民法典的制定已经进入实质阶段,2002年12月,民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定,使得我国的民商事立法体例面临重大抉择:规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢,还是另行制定一部商法典,抑或采取其他方法。虽然在我国,有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑,缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证,但在民法典制定之际,民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此,确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证,特别是从实证的角度作出考察。
目前,共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立,除了制定民法典以外,再制定一部独立的商法典,以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,不另制定商法典,对属于传统和现代商事法律的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系,则以制定单行法的方式规范。[3]
(二)商法是否应该法典化——对我国商事立法模式的争论
对我国商事立法究竟应当采用何种模式,一直存有争议。早在民国之初,就有民商分立与民商合一之争。考虑当时民商合一论者的主要依据是:因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等,应订民商统一之法典。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜,其议案被国会所采纳,但耐人寻味的是,民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例,即使是沿袭旧制的台湾,至今也未制定民商合一的民法,其商法立法仍采用单行商事法律的模式,学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。
我国大陆自改革开放以来,随着对商品经济和市场经济的承认,特别是随着民法典的起草与制定,在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及已经形成的法律体系,迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择,仍为分立与合一之争即我国的商法是否应该采用法典化的形式。主张采用民商分立体制的,强调商法、商行为的特点,以及民商分立的好处,认为我国应制定独立于民法的商法,并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计,有的主张以法、德日商法为瞻,循以西例;有的主张另起炉灶,除传统商法的内容外,还应包括合同法、市场规制法等,可谓众说纷纭,莫衷一是。民商合一论就其主张而言,则有法典上的合一论与观念上的合一论之分,二者的共性是反对在民法之外另订商法,二者的区别在于:法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法,使商法民法化,并认为商法的独立性于民法的基础已不复存在;而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一,对传统的民法表现出更多的尊重,对传统的商法表现出相当的宽容,对法典意义上的合一表现出务实的理性,只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法,并不刻意追求民法对商法内容的包容。[4]
发人深思的是,面对这些激烈的论争,我国立法机关采取了更加务实的立法精神,在短短十年间,出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律,以单行商事法律的立法模式[5]初步建构起具有中国特色的商法体系。
客观地说,民商分立与民商合一地立法模式在国际上都有成功地典范,仅就这两种模式本身不可断然言孰优孰劣。但在我国由于长期以自然经济为经济基础,以儒家思想为主流文化,奉行重农抑商的经济政策,适用以刑为主的法律体系,加上“官本位”的传统作风,商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位,商法的发展受到了严重阻碍。 [6](p158)近20年来,市场经济在中国得到了长足的发展,这有赖于党的改革开放政策和一系列基于该政策制定的法律法规。但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展,市场对商法将提出更高更迫切的要求。在这种情势下,我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高,因此那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。
当前有学者提出在制定民法典的同时着手制定商法典,实行形式意义上的民商分立。从实践看,由于新兴行业的不断发展,商事立法的范围不断扩展,各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系,希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此,无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运,还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看,在我国现在,设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

三、我国应采取的商事立法模式——制定《商事通则》
(一)我国商事法律体制急需总纲性的法律规范
在以前有关民商立法模式的论述中,笔者曾一度坚持民商合一的主张,强调在制定民法典的同时只需制定单行的商事法规作为民法的特别法,这也是我国目前采用的模式。但是通过考察我国当前所采用的商事立法的模式,其虽然具有灵活简便等有点,但弊端也是显而易见的;相反制定一部总纲性的商事基本法律规则是必要和可行的,在我国商法的独立只能实质商法主义的独立而不是形式商法主义(或法典意义)的独立,理由如下:
第一,我国采取单行商事法律的立法模式,虽然有灵活、务实、简便等优点,但由于缺乏总则的统率,难以起到提纲挈领的作用,使单行商事法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法内在应有的体系,这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则,亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律有如一个人只有四肢躯干而没有头脑,无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。
第二,意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题,只是部分学者的一厢情愿,事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法总则的内容,也不可能包括商法总则的全部内容。由于自身性质的局限,民法的内容不可能无限膨胀,更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性,让民法典涵盖了商法总则的全部内容,那就势必造成民法的异化使民法典变得不伦不类。据此,解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法,必须靠商法自身的健全与完善。
第三,在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商事通则》,既可矫正追求形式商法主义的偏颇,又可实现商法体系的完善,同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律地立法模式,这种一举而三得的立法动议,理应得到我国立法机关的采纳。
第四,就我国商事立法的现状分析,由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理,加之国内市场的多头管理,导致政出多门,立法多头,与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时,由于商事立法缺少系统性和前瞻性,致使商事法律、法规杂乱无章,缺乏统率不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了,否则必将误商误民误国。
(二)《商事通则》的体例
我国商法在没有基本法统率的情况下存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调,以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》目的即在建构商法的理性架构,《商事通则》从内容上说应该时总纲性和通则性的,应该仅是一个“架构”而已,绝对不能走“大而全”的道路。这是因为:和世界上其他国家的情况不同,我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售,后批发”的道路,即先制定单行法,待条件成熟时再制定一部基本法,我们现在主张制定《商事通则》,实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售,后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变得更加困难了。因为在“零售”过程中,各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构,如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范,一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中,另一方面,会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下,我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律,我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律,这部法律应该是一个龙头而非整条龙。
笔者主张《商事通则》内容的总纲性,并不意味着反对将任何具体商事制度包含其中,相反,笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度,应包含在《商事通则》之中,原因是,许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的,它们和民事法律制度的不同之处在于对交易便捷和交易安全的更好追求,如商事代理制度和商事责任制度,商事代理制度中对代理人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认,其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度,完全没有必要单独立法,只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度,虽然可以以单行法的形式制定,但会导致过高立法成本的产生,浪费立法资源。
此外,还有一点需要说明,笔者强调《商事通则》的总纲性,也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细”的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用,但它的弊端也是显而易见的,许多按照这一思路制定的法律在实践中很难被适用,出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为,《商事通则》虽然是总纲性的,但绝对不应该是粗线条的,它应当对那些共通性的商事规则详细规定,以便于实际操作和适用。
按照以上制定《商事通则》的总体思路,笔者认为,《商事通则》的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。

[参考文献]

[1] 范健. 商法[M]. 高等教育出版社、北京大学出版社,2002. 8.
[2] 余能斌主编.民法典专题研究[M].武汉大学出版社,2004. 1.
[3] 任尔昕. 我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定[J]. 现代法学,2004,(1).
[4] 石少侠. 我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J]. 法制与社会发展, 2003,(5).

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